I Kongres Allerhanda Instytucje Prawa Ochrony Konkurencji, Warszawa 7-8 czerwca 2022 r.

Na wstępie zauważyć należy, że wymiernym skutkiem Kongresu są sformułowane wnioski końcowe.

Przedsiębiorcy i eksperci zgodzili się co do tego, że zagadnieniem nadrzędnym jest konsekwentna realizacja przez rząd polityki gospodarczej państwa, która m.in. powinna promować i chronić polski przemysł – także w relacjach międzynarodowych, a zwłaszcza na obszarze rynku wewnętrznego Unii Europejskiej – a jednocześnie znajdować oparcie w konsekwentnie budowanym kapitale społecznym.

Zdecydowana większość obecnych przedsiębiorców i ekspertów, w tym także byłych prezesów Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – zgodziła się również co do tego, że obecny system ochrony konkurencji w Polsce nie działa prawidłowo, przez co nie spełnia swojego zadania. Dowodzą tego przytaczane w trakcie wystąpień zjawiska i statystyki:

• Z roku na rok UOKiK coraz mniejszą uwagę poświęca praktykom ograniczającym konkurencję, czyli zwalczaniu niedozwolonych porozumień i nadużywania pozycji dominującej. Działania Urzędu koncentrują się na innego rodzaju sprawach – np. zatorach płatniczych czy sprawach z zakresu ochrony konsumentów;
• Urząd nagminnie korzysta z uprawnienia do niewszczynania postępowań na tle praktyk ograniczających konkurencję. Według oficjalnych danych Urzędu, przytłaczająca większość zawiadomień przedsiębiorców o naruszeniu reguł konkurencji nie powoduje wszczęcia postępowania (97,5% w 2019 r, 94,6% w 2020 r.);
• duża część decyzji Urzędu wydawana jest bez uzasadnienia, co przekłada się na niski poziom transparentności. Jest to szczególnie dotkliwe przy pozostawieniu zawiadomienia przedsiębiorcy o naruszeniu zasad konkurencji bez nadania biegu – przedsiębiorca nie dość że pozostaje bez ochrony, to nawet nie wie dlaczego;
• Od kilku lat Urząd średnio wydaje zaledwie 1-2 decyzje rocznie z zakresu nadużywania pozycji dominującej;
• W praktyce, Urząd bardzo rzadko wydaje decyzje w oparciu o przepisy unijne (art. 101 lub 102 TFUE). Oznacza to, że nie angażuje się w prowadzenie dużych spraw transgranicznych, a skupia się na sprawach krajowych (często niewielkich, dotyczących np. usług komunalnych w danym mieście). W konsekwencji, przedsiębiorcy zmuszeni są do szukania ochrony przed Komisją Europejską. Tymczasem praktyka orzecznicza KE, zwłaszcza na przykładzie spraw polskich przedsiębiorców, pokazuje, że istnieje wysokie prawdopodobieństwo nie rozpoznawania spraw z uwagi na brak interesu UE. W rezultacie wskazane sprawy pozostają nierozpatrzone.

Powyższe zjawiska doprowadziły do spadku zaufania do Urzędu jako do organu odpowiedzialnego za ochronę przedsiębiorców przed bezprawnymi działaniami konkurencji (w tym nadużywania pozycji dominującej) do bardzo niskiego poziomu. Konieczne jest podjęcie działań mających na celu zwiększenie skuteczności oraz intensywności działania Urzędu na polu ochrony konkurencji oraz przywrócenie zaufania przedsiębiorców w sprawczość Urzędu.

            W tym kontekście przedsiębiorcy i eksperci obecni na Kongresie wskazali na pożądane zmiany w obszarze ochrony konkurencji. Uznali, że są one niezbędne do wdrożenia instytucjonalnych gwarancji odpowiedniej jakości pracy UOKiK, a tym samym odpowiedniego poziomu ochrony przedsiębiorców. Celem jest stworzenie ekosystemu regulacji, które wzajemnie się uzupełniają i ustanawiają wiele współzależnych zabezpieczeń wysokiej jakości działania prawa konkurencji w Polsce.

1. Usprawnienia niewymagające zmian ustawowych

• Zbudowanie w UOKIK centrum kompetencji w zakresie spraw złożonych, transgranicznych, polegających na wykorzystaniu przez podmioty skomplikowanych mechanizmów ekonomicznych, technicznych i prawnych w różnych jurysdykcjach;

• Wprowadzenie do struktury UOKiK organu opiniodawczo-doradczego ds. ochrony konkurencji – Rady ds. Ochrony Konkurencji w celu zapewnienia uczestnictwa przedsiębiorców i interesariuszy w kształtowaniu polityki ochrony konkurencji. Rada dr. Ochrony Konkurencji pomogłaby Prezesowi UOKIK
  i urzędnikom analizować praktyczne przykłady z życia gospodarczego, gdy mechanizmy stosowane przez przedsiębiorstwa naruszające przepisy mogą ewoluować szybciej niż zmieniające się prawo;

• Zmiana mierników oceny prawnej wolnej konkurencji, które skupiają się na kosztach wytworzenia produktu/usługi. Dopiero porównanie kosztów całkowitych wdrożenia produktu na rynek (w tym kosztów marketingu, marki, komunikacji rynkowej, finansowania, opłat licencyjnych) pokazuje czy podmiot stosuje politykę cenową zapewniającą pokrycie kosztów całkowitych;

• Wydanie przez Urząd wyjaśnień dotyczących oceny nadużycia pozycji dominującej, identyfikacji rynku właściwego i skali pozycji dominującej. Wydawanie wyjaśnień i wytycznych jest standardową praktyką Urzędu, jak dotąd Urząd wydał niemal 20 tego rodzaju dokumentów. Niestety, jak dotąd żadne z nich nie obejmują trudnej i mało intuicyjnej dziedziny, jaką jest nadużywanie pozycji dominującej. W tym zakresie warto zwrócić uwagę, że w niektórych systemach prawnych w Unii Europejskiej (np. w Austrii) urzędy antymonopolowe wprowadzają narzędzia monitoringu na lokalnym rynku działalności podmiotów, które posiadają pozycję dominującą w skali międzynarodowej;

• Zmiany organizacyjne wewnątrz UOKiK (np. utworzenie departamentu ds. praktyk wykluczających, podniesienie dyrektora departamentu ochrony konkurencji do rangi wiceprezesa UOKiK); obecnie wykonywanie obowiązków z innych rozproszonych tematycznie obszarów (m.in. kontrola nadużywania przewagi kontraktowej, zatorów płatniczych, inwestycji zagranicznych) odbywa się kosztem ochrony konkurencji, zmiany organizacyjne pozwoliłyby przywrócić odpowiednią rangę zagadnieniom ochrony konkurencji;

• Wzmocnienie Departamentu Ochrony Konkurencji (DOK). Dla skuteczności swojego działania, DOK potrzebuje wsparcia kadrowego i eksperckiego, silnego dyrektora (najlepiej w randze wiceprezesa UOKiK), który ochroni prowadzenie poszczególnych spraw przed naciskami politycznymi, dobrego departamentu ekonomicznego, który wykona kompetentne analizy uzasadniające podejmowane decyzje i dobrego departamentu prawnego, który obroni decyzje przed sądem;

• Miękkie zinstytucjonalizowane fora współpracy z innymi agendami państwa (np. z udziałem Rzecznika MŚP, Ministra Rozwoju i Technologii / ministra właściwego ds. gospodarki), gdzie organ ds. ochrony konkurencji miałby prezentować swoją strategię (a wcześniej ją opracować) i jej realizację, a jednocześnie pozostawałby niezależny, brak możliwości narzucenia organowi określonych działań. Istotne jest, że w ramach takiej współpracy UOKiK uzyskiwałby bieżące wsparcie właściwego ministra i możliwość wpływu / wspólnego kształtowania polityki gospodarczej państwa, także w zakresie strategii rozwoju polityki przemysłowej i polityki konkurencji;

2. Usprawnienia wymagające zmian legislacyjnych

• Przywrócenie trybu skargowego działania UOKiK, przez co przywróci się obowiązek rozpatrzenia przez UOKIK zawiadomienia o naruszeniu prawa konkurencji, a w przypadku braku nadania biegu sprawie – obowiązek uzasadnienia takiego działania. Propozycja zmierza do odbudowania operacyjności Urzędu, zwiększenia jego transparentności – a w konsekwencji odbudowania zaufanie do jego działań. Standardem pracy urzędu powinno być zajmowanie się sprawami przedsiębiorców, a nie odmowa wszczynania postępowania bez uzasadnienia. Odpowiednie wyposażenie organizacyjne, kompetencyjne i kadrowe urzędu;

• nadanie przedsiębiorcy zgłaszającemu naruszenie konkurencji statusu strony w postępowaniach prowadzonych przez Prezesa UOKiK oraz przed Sądem ds. Ochrony Konkurencji i Konsumentów w celu umożliwienia aktywnego udziału w postępowaniu. Obecnie podmioty poszkodowane naruszeniem prawa konkurencji nie dysponują w ww. postępowaniach żadnymi uprawnieniami.

• utworzenie wyspecjalizowanych sądów ds. konkurencji^[1] lub komisji kolegialnej z kompetencjami orzeczniczymi w ramach UOKiK, z gwarancjami eksperckości i być może kadencyjności, która miałaby kompetencje decyzyjne;

• wprowadzenie odpowiedzialność przedsiębiorstw w ramach jednego organizmu gospodarczego single economic uni^[2] Chodzi o wprowadzenie możliwości odpowiedzialności spółki-matki za działania kontrolowanej przez nią spółki-córki. Jest to rozwiązanie wynikające z orzecznictwa TSUE i regularnie stosowane np. przez Komisję Europejską.

• wprowadzenie kadencyjności Prezesa UOKiK[3] i jego zastępcy odpowiedzialnego za ochronę konkurencji (po powołaniu zastępcy – obecnie Prezes UOKiK nie ma zastępcy), ograniczenie podstaw odwołania Prezesa UOKiK oraz uporządkowanie procedury konkursu na stanowisko Prezesa UOKiK, aby był on transparentny oraz promował kompetentnych kandydatów;

• przyznanie Ministrowi Rozwoju i Technologii (ministrowi właściwemu ds. gospodarki) uprawnienia do nakazywania wszczynania postępowań wyjaśniających przez organ ochrony konkurencji;

• propozycje procesowe dotyczące wyjawienia środków dowodowych, także będących w posiadaniu przez zagraniczne spółki powiązane podmiotów objętych postępowaniem;

• doszczegółowienie znamion poszczególnych praktyk wykluczających w celu umożliwienia ich efektywnego eliminowania z rzeczywistości gospodarczej;

• nowelizacja art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez wskazanie, że dopuszczenie się praktyki ograniczającej konkurencję (uczestnictwo w kartelu, nadużycie pozycji dominującej) stanowi również czyn nieuczciwej konkurencji opisany w tym artykule.

W wypowiedziach przedsiębiorców i ekspertów pojawiały się przykłady działania prawa ochrony konkurencji innych krajów Unii Europejskiej, które są oceniane pozytywnie na tle obecnych rozwiązań w Polsce i do których warto się odnieść w dalszych pracach nad rozwojem systemu ochrony konkurencji w Polsce. W szczególności były przytaczane rozwiązania funkcjonujące w Austrii, ze względu na podobne parametry gospodarek (kraj średniej wielkości w ramach UE, gospodarka wyeksponowana na działanie globalnych firm) oraz zakres stosowanych skutecznie narzędzi ochrony konkurencji.

Niezależnie od powyższych postulatów, przedsiębiorcy wskazali, że ograniczeniem ekspansji na rynki zagraniczne jest problem certyfikatów na rynkach państw „starej Unii”, w szczególności niemieckim i francuskim. Wymogi certyfikacyjne tego rodzaju są tworzone często oddolnie przez przedsiębiorców i konsumentów, ale także przez agencje związane z rządem. Różny jest również charakter takich certyfikatów. Czasami są one tworzone pod pretekstem ochrony środowiska (ekologii) i chociaż nie zawsze są obligatoryjne w sensie prawnym, to jednak bez nich trudno cokolwiek sprzedać na rynku. Przedsiębiorcy oczekują, że właściwe organy podejmą zagadnienie na forum Unii Europejskiej i poszczególnych państw członkowskich w celu sprawdzenia legalności takich certyfikatów zarówno z perspektywy prawa antymonopolowego, jak i naruszenia zasady wolnego przepływu towarów.

Przedsiębiorcy deklarują pełne zaangażowanie dla prac nad przygotowaniem i wdrożeniem zmian, w formule pracy zespołowej pod patronatem Kancelarii Prezydenta RP lub za pośrednictwem organizacji przedsiębiorców. Projekt uzyskał wsparcie Rady ds. Przedsiębiorczości przy Prezydencie RP.

***

Kongres odbywał się przez dwa dni. Sesje pierwszego dnia poprzedziło uroczyste otwarcie. Dokonał tego dr Wojciech Rogowski, p.o. prezesa zarządu Instytutu Allerhanda. Powitał on uczestników, przybliżając sylwetkę i dorobek patrona Instytutu i wynikające stąd kierunki podejmowanych działań na rzecz lepszej legislacji i konkurencyjności prawa.

List do uczestników Kongresu skierowała Olga Semeniuk, Sekretarz Stanu, Pełnomocnik Rządu ds. Małych i Średnich Przedsiębiorstw w Ministerstwie Rozwoju i Technologii. Oto jego treść:

„Szanowni Państwo,

dziękuję za zaproszenie i możliwość wzięcia udziału w otwarciu Kongresu Prawa Ochrony Konkurencji Instytutu Allerhanda, jednak ze względu na sprawy wagi państwowej, mój udział w Kongresie okazał się niemożliwy.

Konkurencja jest kluczowym elementem sprawnie funkcjonującej gospodarki. Sprzyja rozwojowi przedsiębiorczości i innowacyjności, a także, co ważne, zapewnia rozwój gospodarczy.

Wzmocnienie konkurencyjności polskich przedsiębiorstw, a jednocześnie zapewnienie równych szans oraz otwartego i konkurencyjnego rynku jest sprawą najwyższej wagi. Szczególnie dziś, kiedy skutki pandemii i trwająca wojna w Ukrainie powodują, że przedsiębiorstwa działają w sytuacji dużej niepewności gospodarczej. Firmy muszą się bowiem mierzyć ze wzrostem cen energii, surowców i innych dóbr, a także niedoborem komponentów i materiałów, presją płacową czy przerwanymi łańcuchami dostaw.

W tym kontekście konieczne jest więc tworzenie dogodnych warunków do prowadzenia działalności gospodarczej. Polityka konkurencji odrywa również istotną rolę w wymiarze unijnym.

Gospodarka unijna znajduje się w szczególnym okresie, w którym potrzebuje odbudowy gospodarczej po kryzysie związanym ze zmiennością zarówno podaży, jak i popytu w Europie i poza nią. Potrzebuje także głębokich zmian w praktykach i modelach biznesowych oraz ogromnych inwestycji długoterminowych, aby zabezpieczyć transformację ekologiczną i cyfrową oraz przyszłą konkurencyjność i strategiczną autonomię w kontekście globalnym.

Obecnie Komisja Europejska prowadzi szeroki przegląd narzędzi polityki konkurencji w celu sprawdzenia, czy są one adekwatne do potrzeb - umożliwienia branżom unijnym realizacji dwojakiej transformacji i zwiększenia odporności jednolitego rynku.

Jako pełnomocnik rządu ds. Małych i Średnich Przedsiębiorstw zależy mi na wspieraniu konkurencyjność firm, a także na zachęcaniu do przyjęcia nowych modeli biznesowych i innowacyjnych praktyk. Wzmocnieniu polskiej gospodarki pomogą reformy oraz przedsięwzięcia przewidziane m.in. w Krajowym Planie Odbudowy. Komisja Europejska zaakceptowała nasz KPO o wartości 158,5 mld zł. Środki na KPO pochodzą z unijnego Funduszu Odbudowy, który jest wsparciem dla państw członkowskich na zapewnienie finansowania dla reform i inwestycji po pandemii koronawirusa.

Na koniec chciałabym podkreślić ważną rolę, jaką pełni UOKiK w zwalczaniu antykonkurencyjnych praktyk, monitorowaniu pomocy publicznej udzielanej przez państwo czy przeciwdziałaniu zatorom płatniczym. Ministerstwo Rozwoju i Technologii, we współpracy z Urzędem Ochrony Konkurencji i Konsumentów, przygotowało nowelizację ustawy antyzatorowej, która ma poprawić walkę z zatorami płatniczymi. Nowelizacja oparta  jest na dotychczasowych doświadczeniach resortu rozwoju, UOKiK oraz sygnałach z rynku. Te i inne działania są szansą na poprawę prawnego i instytucjonalnego otoczenia biznesu.” (…)

Następnie głos zabrała prof. Małgorzata Podrecka z Rady ds. Przedsiębiorczości przy Prezydencie RP, która powiedziała m.in., że prawo konkurencji ma służyć gospodarce, przedsiębiorcom i konsumentom. Silni przedsiębiorcy, to silna gospodarka. Silna gospodarka, to silni konsumenci. W związku z otwarciem obrad postawiła kilka pytań: Co jest potrzebne, aby prawo konkurencji służyło tym trzem filarom: gospodarce, przedsiębiorcom i konsumentom?; Czy zmiany w prawie, a może bardziej efektywne wykorzystywanie dostępnych narzędzi przez UOKiK?; Czy potrzebne jest wsparcie kadrowe i eksperckie UOKiK? Na te pytania Kongres będzie chciał odpowiedzieć.

W dalszej kolejności Joanna Affre, wiceprezes Francusko-Polskiej Izby Gospodarczej wygłosiła krótki referat pt. Instytucje ochrony wolnej konkurencji z perspektywy biznesu w ujęciu porównawczym.

Wskazała, że z perspektywy przedsiębiorców prawo konkurencji jest zbiorem „reguł gry”, w obrębie których się poruszają oni prowadząc działalność gospodarczą. Reguły gry na rynku zmieniają się w Polsce jednak tak często i są opracowywane w takim pośpiechu, że ich znajomość wymagałaby przeczytania w 2021 r. ponad 20 960 stron maszynopisu.

Podkreśliła, że w obrębie stanowienia prawa główne problemy dotyczą:

• tworzenia niezrozumiałych przepisów,
• nadprodukcji prawa,
• rezygnacji z konsultacji społecznych lub uwzględnienia uwag w bardzo wąskim zakresie,
• wielokrotnego nowelizowania tej samej ustawy,
• zbyt krótkiego vactio legis.

Na środowisko prawne prowadzenia działalności gospodarczej w Polsce wpływa również sposób stosowania prawa konkurencji. W tym aspekcie główne problemy obejmują:

• skupienie działań UOKiK na sankcjonowaniu naruszeń przy jednoczesnym niewielkim nacisku na ich prewencję poprzez działania edukacyjne,
• przeciążanie przedsiębiorców ponadprzeciętną ilością obowiązków,
• wysokie koszty budowy polityki zgodności z prawem (compliance),
• zaniedbywanie dialogu z przedsiębiorcami,
• instrumentalne wykorzystywanie przepisów,
• długi czas postępowań antymonopolowych przed Prezesem UOKiK oraz przed sądami (łącznie średnio ok. 3,5 roku).

Dobrym przykładem są ostatnie zmiany w prawie konsumenckim. Są to przepisy, które implementują dyrektywy cyfrową i towarową oraz dyrektywę Omnibus. Ostatnia z nich została wdrożona z ponad rocznym opóźnieniem. W przypadku dyrektyw cyfrowej i towarowej opóźnienie wyniosło 1,5 roku. Dyrektywy zakładały półroczne vacatio legis, które polski ustawodawca w praktyce skrócił do jednego miesiąca. W procesie legislacyjnym ustawodawca uwzględnił zaledwie 12 na 69 uwag w odniesieniu do przepisów wdrażających dyrektywę Omnibus oraz 29 na 123 uwagi w odniesieniu do przepisów wdrażających dyrektywy cyfrową i towarową.

Nowelizacja prawa konsumenckiego nakłada na przedsiębiorców liczne obowiązki – m. in. uwidocznianie wcześniejszej najniższej ceny w razie wprowadzenia obniżki ceny.

Długo wyczekiwane w tym zakresie rozporządzenie w sprawie uwidaczniania cen nie wprowadziło żadnych merytorycznych zmian, co wpisuje się w tendencję do tworzenia niezrozumiałego prawa w Polsce. Warto wobec tego rozważyć zmianę filozofii stanowienia prawa – tak aby organ ochrony konkurencji zachował zdolność do jego stosowania, a przedsiębiorcy zdolność do zrozumienia i przystosowania się do wynikających z niego obowiązków.

Po sesji otwierającej rozpoczęły się obrady sesji I pt. Modele instytucjonalne ochrony wolnej konkurencji. Referat wprowadzający pt. Ograniczenia polskiego modelu instytucji ochrony konkurencji z perspektywy porównawczej wygłosił dr Piotr Semeniuk (Maruta Wachta). W panelu uczestniczyli prof. Maciej Bernatt oraz dr Dominik Wolski (Centrum Studiów Antymonopolowych i Regulacyjnych UW), prof. Leszek Bosek (sędzia Sądu Najwyższego, Uniwersytet Warszawski), Bożena Damasiewicz (Fundacja „Pomyśl o Przyszłości”), dr Małgorzata Krasnodębska-Tomkiel (Hansberry Tomkiel) oraz dr Anna Laszczyk (Linklaters).

W referacie wprowadzającym dr Piotr Semeniuk zdiagnozował jako problemy warte dyskusji w odniesieniu do polskiego systemu prawa konkurencji następujące kwestie:

• Zbyt duży nacisk na ochronę praw konsumentów kosztem prawa ochrony konkurencji
• Rola polityki konkurencji w ramach polityki gospodarczej państwa (patriotyzm gospodarczy, wspieranie polskich przedsiębiorców)
• Mała ilość spraw antymonopolowych (decyzji wydawanych przez UOKiK w tych sprawach) i malejący trend w tym zakresie (zwłaszcza w zakresie wykluczającego nadużywania pozycji dominującej: 1-2 decyzje rocznie!)
• Większość spraw antymonopolowych jest prowadzona przez delegatury (nie centralę), mimo ze są to sprawy o zasięgu krajowym lub szerszym
• UOKiK wydaje bardzo mało decyzji w oparciu o art. 101 lub 102 TFUE (co oznacza, że prowadzi mało dużych spraw transgranicznych)
• Do rozważenia – model niezależności organu ochrony konkurencji w celu zwiększenia efektywności, czyli wygenerowania większej ilości spraw (pomysł rozdzielenia funkcji dochodzeniowych/prokuratorskich od orzekających; kwestia kolegialności organu; udział UOKiK w forach publicznych, gdzie byłby on zobowiązany do sprawozdawania swojej działalności w obszarze ochrony konkurencji; zmiany organizacyjne wewnątrz UOKiK, aby wzmocnić pion ochrony konkurencji).

Prof. Maciej Bernatt zwrócił uwagę na otoczenie prawne, w którym funkcjonują systemy prawa konkurencji. Jego zdaniem obecnie w Polsce i Europie Środkowej otoczenie to obecnie charakteryzują problemy z praworządnością (odniesienie do własnych publikacji dotyczących Polski i Węgier). W Polsce nie zaimplementowano wciąż Dyrektywy ECN+. Inne ważne zagadnienia dotyczą roli sądów (w szczególności Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów) oraz postulatu niezależności organu ochrony konkurencji. Organ ds. ochrony konkurencji powinien być niezależny, ekspercki, podlegający rozliczeniu z wykonania swojej funkcji przez parlament (accountability), podlegający efektywnej, niezależnej kontroli sądowej. Kolegialność organu jako rozwiązanie warte rozważenia. Wzmocnienie ścian wewnętrznych. Kluczowe są zasoby departamentu ochrony konkurencji (DOK) w ramach UOKiK.

Dr Małgorzata Krasnodębska-Tomkiel stwierdziła, że obecny system instytucjonalny dotyczący funkcjonowania UOKiK ogranicza możliwość jego większej aktywności w obszarze ochrony konkurencji (wynika to ze słabej pozycji ustrojowej Prezesa UOKiK, coraz liczniejszych kompetencji UOKiK niezwiązanych z ochroną konkurencji - takich jak np. kontrola inwestycji zagranicznych z punktu widzenia interesu państwa, kontrola nadużywania przewagi kontraktowej, kontrola zatorów płatniczych, zainteresowania polityków sprawami konsumenckimi jako nie ingerującymi głębiej w sprawy spółek państwowych). Reforma jest potrzebna, jest wiele pomysłów na to. W pierwszej kolejności jednak trzeba ustalić cel, jaki chcemy osiągnąć. Kwestia kolegialności to temat do dyskusji (gdyby była rozwiązana – ważna jest kwestia rozwiązania problemu konfliktu interesów). Najważniejsze zmiany na dziś to: wprowadzenie kadencji, uczciwego, transparentnego konkursu na stanowisko Prezesa UOKiK (lub rezygnacja z konkursu w obecnej wersji). Trzeba zrobić porządek z kompetencjami, bo nie wszystkie wymagają niezależności (najważniejsze w tym zakresie to: kontrola koncentracji, praktyki ograniczające konkurencję i pomoc publiczna).

Prof. Leszek Bosek skoncentrował swoją wypowiedź na wpływie zmian zachodzących w świecie (Covid, wojna), czego konsekwencją są np. decyzje KE i Trybunału ws. zwiększonej pomocy publicznej w niektórych sektorach (np. transport). Pytanie czy i na ile UOKiK powinien brać te okoliczności wskazujące na niestabilność w swoim orzecznictwie. Mimo wszystko jednak bezpieczniejsza jest strategia trzymania się obowiązujących zasad i ewentualnie dokonywania zmian metodą małych kroków.

Dr Dominik Wolski zwrócił uwagę na znaczenie niezależności organu, w szczególności w zakresie niezależności instytucjonalnej. UOKiK w pewnym zakresie realizuje politykę rządu. Niektóre kompetencje UOKiK są stricte rządowe, np. kontrola inwestycji zagranicznych i zatorów płatniczych. Jego zdaniem protekcjonizm państwowy generalnie wpływa na mniejszą ilość decyzji antymonopolowych. Celem UOKiK jest zapewnienie właściwego funkcjonowania konkurencji na rynku, co niekoniecznie wiąże się z dużą ilością decyzji. System ochrony konkurencji wymaga wzmocnienia w zakresie możliwości dochodzenia roszczeń na drodze sądowej (private enforcement).

Dr Anna Laszczyk przypomniała, że celem prawa ochrony konkurencji jest zapewnienie dobrobytu konsumentów. Liczba decyzji jest może nie doskonałym, ale jednak istotnym miernikiem skuteczności sytemu. Problemem dla biznesu jest to, że UOKiK jest prokuratorem i sądem, co faktycznie przenosi dyskusję na  etap sądowy. Dr Anna Laszczyk wypowiedziała się również co do postulatu wprowadzenia kolegialności organu kierującego UOKiK, uznając to za instrument, który wzmocni ochronę konkurencji. Jeżeli natomiast chodzi o niezależność, to istnieje ryzyko wystąpienia zjawiska forum shopping, co nie byłoby dobre dla systemu. Krytycznym elementem są zasoby ludzkie, a w szczególności fachowość pracowników UOKiK. Innym ważnym problemem jest rozrastanie się kompetencji UOKiK, co wpływa na zmniejszenie znaczenia ochrony konkurencji jako kompetencji najważniejszej. Im więcej kompetencji z różnych obszarów (m.in. kontrola nadużywania przewagi kontraktowej, zatorów płatniczych, inwestycji zagranicznych), tym trudniej skupić się na sprawie zasadniczej, jaką jest zapewnienie przestrzegania reguł konkurencji.

Z kolei Bożena Damasiewicz postulowała zmiany systemu ochrony konkurencji w Polsce, bo bez tego nie jest możliwy rozwój polskich firm. Polski system ochrony konkurencji odbiega od innych – w najmniejszym stopniu wspiera rozwój gospodarczy kraju. Systemy prawne powinny wspierać konkurencję. Problemem jest to, że KE nie podejmuje spraw polskich firm wskazując na brak interesu UE (wszystkie 4 skargi, które złożyli przedsiębiorcy polscy do KE zakończyły się zamknięciem z uwagi na brak interesu UE).

W dyskusji r. pr. Paweł Kuglarz zapytał, czy kwestia certyfikacji nie jest instrumentem w krajach tzw. „starej” UE stosowanym do ograniczania konkurencji. Uczestnicy podali znane im przykłady z Francji i Niemiec, które mogłyby uzasadniać taki pogląd.

Dr Małgorzata Krasnodębska-Tomkiel wyraziła pogląd, że dla efektywnego działania w obszarze ochrony konkurencji kolegialność organu kierującego UOKiK nie jest kluczowa. Należy natomiast wprowadzić kadencyjność Prezesa UOKiK, ograniczyć podstawy odwołania Prezesa UOKiK oraz uporządkować procedurę konkursu na stanowisko Prezesa UOKiK, aby był on transparentny oraz promował kompetentnych kandydatów. Uporządkowania wymagają również kompetencje UOKiK.

W dalszych wypowiedziach dominował pogląd, że urząd antymonopolowy zdecydowanie powinien zostać wydzielony kompetencyjnie (może być w ramach istniejącej struktury) i powinien nim kierować silny lider o dużej samodzielności i niezależności.

W sesji drugiej (Instytucje prawa konkurencji w działalności krajowych przedsiębiorców) referat wprowadzający pt. Instytucje ochrony konkurencji z perspektywy wzmacniania krajowej przedsiębiorczości wygłosił prof. Konrad Kohutek (Krakowska Akademia im. A. Frycza Modrzewskiego). W panelu udział wzięli dr Marek Woch (Dyrektor Generalny w Biurze Rzecznika Małych i Średnich Przedsiębiorców), Adam Jasser (Centrum Studiów Antymonopolowych i Regulacyjnych UW), Paweł Dziekoński (Wiceprezes Zarządu FAKRO), Katarzyna Racka (Kancelaria BWHS), Robert Podleś (Prezes Zarządu COBI Moderator).

Profesor Konrad Kohutek zwrócił uwagę na wejście w życie 1.06.2022 r. rozporządzenia nr 2022/720 w sprawie stosowania art. 101 ust. 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej do kategorii porozumień wertykalnych i praktyk uzgodnionych. Rozporządzenie dotyczy wyłączenia spod zakazu niektórych porozumień ograniczających konkurencję. Rozporządzenie będzie miało istotny wpływ również na kwestię wymiany informacji pomiędzy przedsiębiorcami pozostających w relacjach wertykalnych, w szczególności w ramach umów franczyzy. Omawiany akt prawny dotyczy także sprzedaży internetowej i zagadnienia tzw. podwójnej dystrybucji (dostawca jest jednocześnie dystrybutorem na rynku niższego szczebla). Mali i średni przedsiębiorcy mogą mieć problemy w handlu internetowym w zakresie wymiany informacji w stosunkach wertykalnych. Potencjalnie zmiany spowodują zahamowanie rozwoju sprzedaży internetowej, wobec której rozporządzenie przewiduje bardziej restrykcyjne regulacje w stosunku do tradycyjnych metod handlu. Dziać się tak będzie głównie za sprawą wzrostu kosztów dostosowania się do nowych regulacji prawnych, w szczególności tych dotyczących prawnej weryfikacji dotychczasowych form współpracy przedsiębiorców i zgodności tych form współpracy z nowymi rozwiązaniami prawnymi.

Marek Woch przedstawił rolę Rzecznika MŚP i jego aktywność w obszarze ochrony konkurencji. Ma to miejsce poprzez wstępowanie do postępowań, które dotyczą m.in. naruszenia wolnej konkurencji. Przekładem tego są sprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą dotyczące wyboru przez samorządy trybów przeprowadzania przetargów, niekonkurencyjnych zamiast konkurencyjnych. Dodatkowym problemem w tych sprawach okazała się kwestia luki prawnej związanej z tym, czy konieczne jest wniesienie przez Rzecznika MŚP wpisu w wysokości 15 tys. zł. Inny rodzaj podjętych działań dotyczy relacji franczyzy i problemów przedsiębiorców związanych z wykonywaniem takich umów. Rzecznik MŚP wystąpił z inicjatywą stworzenia w tym obszarze kodeksu dobrych praktyk. W trakcie prac zrodził się problem stosowania klauzuli zakazu konkurencji. Rzecznik MŚP zaproponował, żeby klauzula taka obejmowałaby okres 3 miesięcy. Propozycja ta jednak nie została zaakceptowana przez środowisko franczyzodawców. Ostatecznie prace nad kodeksem przejęło Ministerstwo Sprawiedliwości.

Paweł Dziekoński wskazał na obecne uwarunkowania gospodarcze – homogenizacja produktów, która powoduje, że najistotniejszym elementem konkurencji pomiędzy przedsiębiorcami jest marketing i cena, przy czym bierze się pod uwagę koszt wytworzenia produktu, a nie koszty całkowite, które są bardziej miarodajne. Duże podmioty wchodzą na rynki inwestując duże środki w marketing przy niskich kosztach wytworzenia produktu. Niekiedy niskie ceny na polskim rynku są „rekompensowane” przez podmioty globalne wysokimi cenami takich samych lub prawie takich samych produktów na innych rynkach, w tym w Unii Europejskiej, na których nie ma silnego konkurenta bądź podmiotu zainteresowanego wejściem na rynek. W takim środowisku globalni konkurenci mają wysoką zdolność narzucania warunków cenowych na różnych rynkach, co istotnie negatywnie wpływa na sytuację polskich przedsiębiorstw aspirujących do ekspansji na inne rynki. W takim otoczeniu system instytucjonalny ochrony konkurencji nie działa prawidłowo. Złe są również mierniki oceny prawnej wolnej konkurencji, które skupiają się na kosztach wytworzenia produktu/usługi. Dopiero porównanie kosztów całkowitych wdrożenia produktu na rynek pokazuje pełniejszy obraz sytuacji. Zdaniem Pawła Dziekońskiego celem urzędu ochrony konkurencji powinna być realizacja polityki gospodarczej państwa, w szczególności poprzez chronienie krajowych przedsiębiorstw wobec często nieuczciwych praktyk zagranicznych podmiotów konkurencyjnych. Jednocześnie przedsiębiorca składając wniosek do takiego urzędu oczekuje odpowiedniej ochrony. Tymczasem w Polsce UOKiK może odmówić rozpoznania wniosku, bez uzasadnienia i nie ma w tym zakresie żadnej ścieżki odwoławczej! Ponadto w sytuacjach międzynarodowych UOKiK może zaniechać czynności wskazując na właściwość Komisji. Ta ostatnia z kolei, jak pokazują przykłady kolejnych polskich firm idących tą drogą (6 przykładów), praktycznie standardowo odmawia zajęcia się sprawą ze względu na brak interesu unijnego. W takich warunkach polscy przedsiębiorcy tracą miliardy złotych niezarobionych pieniędzy, ponieważ system ochrony antymonopolowej nie działa prawidłowo. Inne kraje, np. Austria, wdrożyły rozwiązania, które polegają na monitorowaniu na lokalnym rynku podmiotów posiadających dominującą pozycję w skali międzynarodowej, nawet jeśli poziom ich udziału w lokalnym rynku austriackim nie jest duży. Tym samym, rynek może oczekiwać, że ewentualne praktyki nadużywania tej pozycji, w odniesieniu do rynku lokalnego, byłyby przez urząd weryfikowane i oceniane. Jeśli praktyka dochodzenia swoich praw przed KE nie daje nadziei, rozwiązania trzeba budować w ramach własnej legislacji i warto korzystać ze sprawdzonych doświadczeń.

Robert Podleś zwrócił uwagę na praktykę duńskiego organu antymonopolowego, który w jednej ze spraw zastosował miękkie formy oddziaływania i w ten sposób wymusił zaprzestanie nadużywania pozycji dominującej przez podmiot duński. W Polsce działalność organu antymonopolowego jest nadmiernie sformalizowana i organ ten niechętnie rozpatruje wnioski o wszczęcie postępowania. Ponadto wskazał, po pierwsze, na ingerowanie przez platformy internetowe w ceny produktów sprzedawanych na platformach poprzez obniżanie cen bez wiedzy dostawców/sprzedawców. Po drugie, w praktyce gospodarczej występuje problem certyfikacji na rynkach międzynarodowych, w tym chińskim. Ten ostatni jest chroniony przez różnego rodzaju wymogi certyfikacyjne, które uniemożliwiają praktycznie wejście na tamtejszy rynek. W Europie o wiele łatwiej uzyskać certyfikat i wejść na rynek. Sytuacja pomiędzy rynkami jest zatem tutaj nierówna.

Katarzyna Racka odniosła się do problemu uregulowania platform internetowych w rozporządzeniu wertykalnym, a także innych aktach prawnych,  które  zawierają m.in. obowiązki informacyjne nałożone na właścicieli platform wobec ich kontrahentów i konsumentów. Regulacje to w coraz większym stopniu stanowić będą istotne obciążenie dla funkcjonowania biznesu w Polsce. Kolejnym problemem wskazanym przez Katarzynę Racką było określenie rynku właściwego na rynku e-commerce. Obecne regulacje są wysoko nieprecyzyjne w tym zakresie. Stąd legislator mógłby zwiększyć przejrzystość tego obszaru poprzez wprowadzenie odpowiednich regulacji.

Adam Jasser odniósł się do problemu paradygmatu dobrobytu konsumenta opartego obecnie głównie na dostępie do najtańszego produktu. Zaznaczył również, że urząd antymonopolowy działa obecnie w oparciu o ochronę interesu publicznego (procesu konkurencji), a nie pojedynczych przedsiębiorców. Efektywność urzędu powinna być mierzona poziomem wolnej konkurencji. Nie ma znaczenia, ile urząd wydaje decyzji, wystarczające w takich sytuacjach są czasami tzw. wystąpienia miękkie. Rolą urzędu jest wspieranie konkurencji, a nie pomaganie przedsiębiorcom w osiąganiu kluczowej roli na rynku międzynarodowym. To ostatnie może być co najwyżej wspomagane przed odpowiednie polityki rządowe. Urząd antymonopolowy powinien być „rozliczalny” ze swoich działań. Im bardziej jest niezależny, tym więcej powinien wyjaśniać podmiotom zewnętrznym. Przykładowo odmowie podjęcia interwencji w większych sprawach powinno towarzyszyć stosowne uzasadnienie. Podobnie w przypadku zgody na koncentrację, uzasadnienie powinno w szerokim zakresie odnosić do przyczyny wydania takiej decyzji.

W czasie dyskusji wskazano, że dochodzenie w trybie prywatnym praw wynikających z systemu ochrony konkurencji jest znacząco utrudnione ze względu na obowiązki dowodowe, których spełnienie jest praktycznie niemożliwe w praktyce. W związku z tym sformułowane zostały propozycje:

1. przyznanie Ministrowi Rozwoju i Technologii (ministrowi właściwemu ds. gospodarki) uprawnienia do nakazywania wszczynania postępowań wyjaśniających przez organ ochrony konkurencji;
2. propozycje procesowe dotyczące wyjawienia środków dowodowych, także będących w posiadaniu przez zagraniczne spółki powiązane podmiotów objętych postępowaniem;
3. nowelizacja art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
4. doszczegółowienie znamion poszczególnych praktyk wykluczających w celu umożliwienia ich efektywnego eliminowania z rzeczywistości gospodarczej.

Sesja trzecia poświęcona została zagadnieniu Jak skuteczniej egzekwować prawa ochrony konkurencji?

Referat otwierający pt. Implementacja do polskiego porządku prawnego dyrektywy ECN+ zaprezentował prof. Paweł Podrecki  (Instytut Nauk Prawnych PAN). W panelu głos zabrali Joanna Affre (Francusko-Polska Izba Gospodarcza, Affre & Wspólnicy), Michał Czekaj (Prezes Zarządu, Dragon) oraz Zbigniew Kiedacz (SAVAS Radcowie Prawni, Kraków).

Prof. Paweł Podrecki wskazał na ogólne założenia dyrektywy ECN+ i problemy związane z jej implementacją do polskiego porządku prawnego, w tym:

• ujednolicenie sposobów funkcjonowania i procedowania organów antymonopolowych państw członkowskich;
• wprowadzenie wymogu kadencyjności organów urzędów antymonopolowych, co ma zapewnić większą efektywność tych instytucji w realizacji swoich zadań;
• nowe (zaostrzone) zasady stosowania sankcji za naruszenia prawa antymonopolowego;
• nowe uprawnienia dochodzeniowe i model przeprowadzania przeszukiwania;
• obowiązek, na gruncie polskiego projektu implementacji dyrektywy ECN+, każdej osoby do przekazywania organowi antymonopolowemu informacji; regulacja ta zdaje się zbyt szeroko określać krąg osób zobowiązanych; należałoby powiązać daną osobę z działalnością określonego przedsiębiorcy i w tym zakresie ustanowić obowiązek informacyjny.

Joanna Affre uzupełniła listę problemów związanych/wynikających z polskim projektem implementacji dyrektywy ECN+, a zwłaszcza:

• nieefektywność rozwiązania w postaci przedstawiania przez organ antymonopolowy szczegółowego uzasadnienia zarzutów już na początku postepowania;
• w zakresie ochrony tajemnicy adwokackiej/radcowskiej, możliwość zapoznania się pobieżnie przez pracownika UOKiK z dokumentami będącymi w posiadaniu przedsiębiorcy, co może rodzić ryzyko wykorzystania tych informacji przez Urząd w tym lub innych postepowaniach (fishing expedition);
• regulacje odpowiedzialności stowarzyszeń (związków) przedsiębiorców – problem indywidualnej odpowiedzialności członków organów związków przedsiębiorstw; nie zostały tu przewidziane żadne ograniczenia dotyczące kar jak w przypadku tych nakładanych na menadżerów wyższego szczebla za udział w porozumieniach konkurencyjnych; w sytuacji tych ostatnich istnieje również możliwość ekskulpowania się w niektórych przypadkach; zarządzający (członkowie organów) stowarzyszeniami nie mają takiej możliwości.

Powyższe mankamenty zdaniem Joanny Affre mogą doprowadzić do likwidacji wielu form współpracy pomiędzy przedsiębiorcami. Pojawiają się głosy przedsiębiorców, że członkowie zarządu przedsiębiorstw będą zmuszeni zrezygnować z udziału w stowarzyszeniach branżowych, aby uniknąć ryzyka związanego z karami. W ten sposób znikną stowarzyszenia branżowe i udział przedsiębiorców w samorządzie gospodarczym de facto zaniknie.

Michał Czekaj stwierdził, że należy pozytywnie ocenić wzmacnianie organu antymonopolowego, co może pomóc w lepszym egzekwowaniu przepisów. Dla średnich przedsiębiorców istotny jest m.in. wzrost poprzez eksport zagraniczny. W takiej sytuacji pojawia się często problem konkurencji cenowej, gdzie większe podmioty mogą różnicować cenę na poszczególnych rynkach europejskich i w ten sposób tworzyć bariery wejścia dla polskich przedsiębiorców. Innym ograniczeniem ekspansji na rynki zagraniczne jest problemem certyfikatów (zezwoleń) na rynkach państw „starej Unii”. Ochroną polskich przedsiębiorców powinny też zając się inne instytucje rządowe, a także chociażby Rzecznik Małych i Średnich Przedsiębiorców.

Ponadto zdaniem Michała Czekaja obszary działań UOKiK powinny zostać rozdzielone, aby instytucja ta działała efektywniej w obrębie ochrony konkurencji.

Zbigniew Kiedacz zaznaczył, że z jednej strony Komisja Europejska nie podejmuje wielu zgłaszanych jej spraw antymonopolowych korzystając z przesłanki braku interesu unijnego. Z drugiej strony w Polsce UOKiK zajmuje się w bardzo niewielkim zakresie sprawami nadużywania pozycji dominującej. W ostatnich latach była to czasami jedna decyzja na rok, co oznacza, że de facto organ w tym zakresie nie działa. W rezultacie przedsiębiorcy pozostają bez ochrony zarówno na polu unijnym, jak i krajowym. UOKiK zdaje się również w ostatnich latach coraz mniejszą wagę przypisywać do danych statystycznych w rocznych sprawozdaniach. Tymczasem coraz więcej zawiadomień wpływa do Urzędu, a liczba postepowań wszczynanych spada. Co uzasadnia wątpliwości przedsiębiorców, czy warto korzystać z ochrony oferowanej przez Urząd, skoro jest ona nieefektywna.

Profesor Paweł Podrecki zwrócił uwagę, że w sprawie wymogów certyfikacyjnych problemem może być skuteczność przepisów unijnych związanych ze swobodą przepływu towarów, a w szczególności zakazu stosowania ograniczeń równoważnych ograniczeniom ilościowych. W takiej sytuacji należałoby spróbować wymusić na Komisji podjęcie interwencji, a to jest głównie zadanie dla polskiego Rządu, a nie dla UOKiK.

***

Drugi dzień Kongresu odbył się w gościnnych wnętrzach konferencyjnych Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumenta gdzie zaprezentowano i przedyskutowano 11 referatów problemowych wyłonionych w call for paper:

– Prawo konkurencji w gospodarce opartej na danych, prof. Włodzimierz Szpringer (Szkoła Główna Handlowa w Warszawie, Kolegium Nauk o Przedsiębiorstwie, Uniwersytet Warszawski, Wydział Zarządzania) [referat ten publikujemy w niniejszym zeszycie, s. ];

– Uniwersalność reguł koncentracji rynku w kontekście wyboru strategii rozwoju przedsiębiorstwa, dr Paweł Neumann, prof. Jerzy Boehlke, mgr Piotr Wiśniewski (Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu, Wydział Nauk Ekonomicznych i Zarządzania);

– The evolution of the Ukrainian competition protection model (via Webex), dr Sergii Shkliar, LL.D (adwokat, Arzinger, Kijów, Ukraina);

– No-Poach Agreement: antykonkurencyjne porozumienie czy biznesowo uzasadniona konieczność?, dr Katarzyna Menszig-Wiese, LL.M (radca prawny, Senior Associate, Traple, Konarski, Podrecki i Wspólnicy sp.j.);

– O tym co wiemy i czego jeszcze nie wiemy po wydaniu wyroku w sprawie Nordzucker, dr Kamil Dobosz (Uniwersytet Ekonomiczny w Krakowie, Katedra Polityk Regulacyjnych);

– Przesłanka interesu Unii Europejskiej w postępowaniach w sprawie naruszenia konkurencji, r.pr. Anna Radkowiak-Macuda (Radkowiak-Macuda, Rojek Kancelaria Radców Prawnych sp. p.);

– Zatory płatnicze. Ocena obowiązujących przepisów zatorowych, praktyki orzeczniczej Prezesa UOKiK oraz przedstawionej propozycji nowelizacji, Piotr Gogol, Aleksandra Ziemnicka (EY Law);

– Zmowy przetargowe – tendencje, perspektywy, ryzyka, Krzysztof Witek (Traple, Konarski, Podrecki i Wspólnicy sp.j.);

– Standard ochrony konsumenta w umowach deweloperskich w Polsce na tle prawno-porównawczym, Paweł Kuglarz (Dyrektor Szkoły Prawa Austriackiego Uniwersytetu Jagiellońskiego);

– State owned enterprises (pol. przedsiębiorcy zależni od władzy publicznej) – status prawny oraz reguły funkcjonowania w kontekście ochrony konkurencji, dr Jakub Pawelec, LL.M. (radca prawny, partner w M.Mazurek i Partnerzy);

– Regulacja rynku cyfrowego na przykładzie Republiki Federalnej Niemiec, Maksymilian Weber-Sitarski (doktorant Szkoły Doktorskiej Nauk Społecznych, Uniwersytetu Warszawskiego).