Sędzia a historyk

1. Jest rzeczą charakterystyczną dla procesualistów, że używają oni – zwłaszcza w systematyce fazy rozpoznania – wyrażeń, które zbliżają działalność sędziego do działalności historyka, Także bowiem i sędzia, podobnie jak historyk, musi niejednokrotnie roztrząsać treść faktów, jakie miały miejsce w przeszłości, i ustalać w ten sposób ich prawdziwość; także i sędzia, podobnie jak historyk, nie może dać się w tej mierze ponosić fantazji, lecz winien opierać swą pracę na wyborze i rekonstruowaniu danych, poprzednio już istniejących^[1]. Zarówno w historii, jak i w procesie, mówi się o dowodach, o dokumentach, o świadectwie: o „źródłach” i ich krytyce. Teoretycy procesu przyswoili sobie dla określenia pewnej kategorii środków dowodowych wyrażenie „dowody historyczne”^[2], I podczas gdy rekonstrukcję faktów, przedstawioną w sądzie przez adwokata w interesie klienta, można przyrównać poniekąd do historii tendencyjnej, która, by służyć celom praktycznym, posuwa się do zniekształcenia rzeczywistości przy jej odtwarzaniu, to w wiernym odtworzeniu rzeczywistości, jakiego winien dokonywać sędzia, pochwały godna jest – podobnie jak u historyka – bezstronność^[3] i tzw. „obiektywność“, a za wyrok doskonały, podobnie jak historię doskonałą, poczytuje się dokładne odzwierciadlenie, niejako odbicie uzyskane z precyzją mechaniczną rzeczywistości, jaka istnieje poza osobą sądzonego.

            Powinowactwo pomiędzy sędzią a historykiem występuje również często u teoretyków historii i filozofii, Przy każdym dociekaniu historycznym, podobnie jak przy każdej czynności instruowania procesu, mamy do czynienia z problemem, który należy rozwiązać, a stąd i z sądem, który należy wydać, a który polega w swym schemacie na stwierdzeniu prawdziwości pewnych faktów, posiadających istotne znaczenie i w nadaniu im pewnej kwalifikacji. Różnić się mogą kryteria tej kwalifikacji; dla sędziego będą to zawsze kryteria ściśle prawne, dla historyka zaś będą to kryteria o rozmaitym charakterze; ale, dopóki chodzi o wyrobienie przekonania zarówno sędziego jak i historyka o prawdziwości pewnych faktów, jakie zdarzyły się w przeszłości, to metody badania, stosowane przez filologa i przez sędziego są w istocie swej takie same. Zauważono, że środki badania, jakimi posługuje się archeologia, a w ogólności i filologia, „są zupełnie takie same, jak środki stosowane przez dyscyplinę naukową”^[4]; a czynność sędziego, który wydaje wyroki, da się przyrównać do czynności jakiegokolwiek krytyka sztuki, nauki lub moralności^[5]. Aby przedstawić sobie w myśli jako teraźniejsze zdarzenia rozproszone w przeszłości, obaj – zarówno historyk jak i sędzia – nie mogąc czynić bezpośrednich spostrzeżeń, muszą posługiwać się dokumentami i zeznaniami oraz rozwijać na tej podstawie jednakową działalność, polegającą na uporządkowaniu i wykładni, – na tym, co procesualiści nazywają „oceną materiału dowodowego”, a historycy „krytyką źródeł”, a co w istocie swej zmierza – zarówno tu jak i tam – w taki sam sposób do uzyskania odpowiednich i zasługujących na wiarę informacji oraz do odrzucenia wszelkich falsyfikatów, tak częstych i niebezpiecznych zarówno w procesach jak i w historii.  Trafnie podkreślono też^[6] pokrewieństwo, jakie zachodzi pomiędzy niektórymi podręcznikami metodologii historycznej a niektórymi traktatami prawa dowodowego^[7], ponieważ tak „krytyka zeznań i dokumentów, jak udoskonalanie metod odnośnych dociekań, tak wykrywanie odnośnych reguł, jak wreszcie tworzenie szczegółowych traktatów na ten temat, mają znaczenie zarówno na gruncie praktyki sądowej jak i w szkołach erudycji i filologii”^[8].

2. Porównanie działalności historyka z działalnością sędziego, przeprowadzone ze specjalną dokładnością przez tego, kto jest w stanie spojrzeć na problem okiem filozofa a zarazem i okiem prawnika, znajdujemy w świeżej pracy Calogera o „logice sędziego"; autor ten wykazuje, że w tej części działalności jurysdykcyjnej sędziego, która zmierza do rozwiązania kwestii faktycznych, ustalenia dokonywane przez sędziego odpowiadają w istocie swej rekonstrukcji historiograficznej, jakiej dokonuje historyk. Mniej prosta wydaje się autorowi temu kwalifikacja dalszej działalności sędziego, który, stojąc wobec kwestii prawnej, zastosować konkretnie prawo do faktów historycznie ustalonych. Na pierwszy rzut oka zdawałoby się, że i tu chodzi o czystą rekonstrukcję historiograficzną: „podobnie jak tam chodzi o ustalenie na podstawie dowodów, jaka była w rzeczywistości treść odnośnych faktów, tak tu chodzi o ustalenie na podstawie dokumentów, czego prawo chciało w rzeczywistości w konkretnym przypadku”^[9]. Lecz przypatrując się bliżej temu zagadnieniu, widzi się, że o ile działalność sędziego, na podstawie której zmierza on do ustalenia pozytywnej normy prawnej, posiada niewątpliwie charakter badań historycznych, to o tyle w fazie subsumcji faktów pod normę prawną mamy do czynienia z innego rodzaju działalnością sędziego, na podstawie której określa on „to, czego chciałby prawdopodobnie ustawodawca, gdyby go poproszono o wyjaśnienie, czy słowa jego normy mogłyby objąć przypadek przezeń wyraźnie nieprzewidziany lub też czy nie mogły go były przewidzieć“; tej zaś działalności nie możemy zaliczyć wprost do historiografii, jako rekonstrukcji rzeczywistości, lecz jedynie do ultrahistoriografii, jako wyszukiwania czegoś prawdopodobnego lub celowego. Tego rodzaju identyfikacja jurysdykcji z historiografią, o ile nie dała ona wprawdzie powodu do poważniejszych wątpliwości, w odniesieniu do tej fazy, w której sędzia zajęty jest badaniem kwestii faktycznej (choć i tu zwrócono na to uwagę, że historia, jaką tworzy sędzia, nie jest właściwie historią w ścisłym tego słowa, znaczeniu, głęboką i filozoficzną, lecz historią niższego stopnia, która opiera się na zewnętrznych świadectwach nie bez pewnej domieszki imaginacji”^[10], a więc w rzeczywistości ma więcej charakteru anegdotycznego niż historycznego)^[11], to o tyle spotkała się ona z energiczną krytyką w odniesieniu do kwestii prawnych. „Historia, czy się ją weźmie w jej mniej czy więcej doskonałej formie, nie wystarcza do zrodzenia sądu sędziego. Wprawdzie opiera się on przy tym na wiadomościach, które – jak wszystkie konkretne wiadomości – posiadają charakter historyczny; wprawdzie pod tak pojmowane dane podpadają niezawodnie również i dyspozycje zawarte w ustawach jako dane historyczne; ale właściwa działalność sędziego polega na owej „subsumcji”, na podciągnięciu historycznie odtworzonego zdarzenia pod normę prawną; „subsumcji”, która nie jest czynnością teoretyczną lecz praktyczną, aktem woli, imperium, indywidualizującym czyli tworzącym prawo, i wypowiadającym rozkaz. Ma się tu zatem do czynienia z tworem praktycznym, który formułuje się jako uzupełnienie tam, gdzie słowa ustawy wykazują pewne luki lub gdzie ich wprost brakuje, tzn. stawia się wyraźnie nową normę, do czego niezbędne jest sądzenie, zarządzenie i rozkazanie^[12].

Wszystkie te dyskusje filozoficzne, które przedstawiłem w cytatach tekstowych, by ich mimowoli nie zniekształcić, nie mogą być obojętne dla procesualisty; ale niechże mu będzie wolno, o ile nie ma go spotkać zarzut wyjścia poza granice własnego podwórka, sformułować – tak, jak uczyniłby to człowiek ulicy, który zna tylko reguły własnego rzemiosła – pewne w tej mierze uwagi co do metody, według której pracują w procesie sędziowie i adwokaci przy odtwarzaniu prawdy sądowej. Czy z uwag tych o charakterze technicznym dadzą się wysnuć argumenty, które oświetliłyby lepiej podobieństwa i różnice, jakie zachodzą pomiędzy działalnością sędziego a działalnością historyka, to będzie już rzeczą filozofii.

3. Sąd sędziego, podobnie jak i sąd historyka, opiera się na znajomości danych konkretnych, którymi z jednej strony są fakty sprawy, z drugiej zaś normy prawne, obowiązujące w pozytywnym ustawodawstwie; lecz pole, na którem mogą się poruszać celem uzyskania tych danych dociekania sędziego, jest ograniczone ścisłymi granicami, nieznanymi historykowi.

Także i sędzia, jak wyżej powiedziano, jest powołany do rozwiązywania problemów; ale, o ile historyk sam wybiera sobie przedmiot swych dociekań i sam formułuje problem, który dociekania te mają rozwiązać, to sędzia staje wobec problemu postawionego mu przez kogo innego, i w tych tylko ramach, o ile nie chce sądzić extra petita, ma dać swą odpowiedź. Owa niespokojna ciekawość, która pobudza historyka do badania świata we wszystkich kierunkach i do wybierania sobie w tej mierze tematu bez żadnych ograniczeń w czasie lub przestrzeni, gdziekolwiek tylko spodziewa się uzyskać wyniki, mogące w nim obudzić pewne oddźwięki ludzkie, jest dla sędziego niedostępna. Podstawowa zasada współczesnego procesu, w myśl której nie ma jurysdykcji bez skargi (nemo iudex sine actore), utrzymuje sędziego w stanie biernego wyczekiwania, z którego może on wyjść tylko w celu rozpoznania owej ograniczonej cząstki rzeczywistości, owej ciasnej rzeczywistości o charakterze anegdotycznym, jaką przedstawia mu strona powodowa i co do której prosi go o wydanie sądu. Lecz ta właśnie bierność sędziego, któremu ustawa nakazuje, by nie był zbyt ciekaw i nie rzucał niedyskretnych spojrzeń poza żądania stron, jest równocześnie najwyższą gwarancja jego bezstronności, owej

zimnej i zrównoważonej bezstronności, jakiej prawdziwy historyk nie musi nigdy osiągnąć, ponieważ już w swobodnym wyborze tematu przejawiają się jego zamiłowania, a w sformułowaniu problemu mieści się już kryterium jego rozwiązania. Tylko przez zakazanie sędziemu wszelkiej inicjatywy, można wyrobić w nim ową „,obiektywność”, nieczułą na

żaden zew sympatii, co u historyka można by uważać za objaw małostkowości i ograniczenia, a co u sędziego stanowi jedną z zasadniczych jego zalet. Owa niezbędna inercja sędziego mogłaby być zakłócona jedynie ze szkodą dla wymiaru sprawiedliwości. Nie należy zapominać, że proces karny tzw. typu „inkwizycyjnego”, w którym kumulowano w jednej osobie funkcje wykrywania przestępstw z ich sądzeniem, pozostawił po sobie w historii nader złe wspomnienia typowego narzędzia samowoli policyjnej; skoro zlewają się bowiem ze sobą dwie psychologicznie niepołączalne funkcje oskarżyciela i sędziego, to w akcie oskarżenia tkwi już zarodek zasądzenia, a bezstronności sędziego zagraża miłość własna oskarżyciela, który czuje się powołany nie tyle do wymiaru sprawiedliwości oskarżonemu, ile raczej do uzasadnienia słuszności oskarżenia.

4. Ale na tym nie kończą się jeszcze ograniczenia, jakie prawo procesowe stawia dociekaniom historycznym sędziego. Aby należycie zrozumieć zasięg tych ograniczeń, trzeba ściśle odróżnić ustalenie obowiązującego prawa przedmiotowego od ustalenia spornych faktów, do których prawo przedmiotowe ma być zastosowane.

Także i normy prawa przedmiotowego, jak to wyżej wspomniałem, są danymi historycznymi, które sędzia, by móc je zastosować, winien wpierw poznać w ich pozytywnej rzeczywistości. Otóż co się tyczy tych wiadomości i środków do ich uzyskania, to sędzia korzysta z takiej samej pełni uprawnień dociekania, z jakiej korzysta historyk, a więc korzysta ze swobody w doborze postepowania technicznego, najbardziej nadającego się do tego celu. Zasada iura novit curia nie oznacza tego tylko, że sędzia jako organ państwowy ma obowiązek znać prawo, choć nie znają go strony i wiodą o nie spór, ale oznacza również to, że sędzia posiada na równi z jakąkolwiek inną osobą prywatną uprawnienie do korzystania w tym celu także i poza procesem ze wszystkich środków dociekania, jakimi może posługiwać się każdy uczony, aby wyrobić sobie znajomość prawa obowiązującego. Metody, które mogą doprowadzić sędziego do dokładnego poznania, jakie są teksty ustaw, regulujących materię, w której ma wyrokować, nie różnią się wcale od tych, którymi posługuje się historyk, zmierzający do odtworzenia ustawodawstwa, jakie obowiązywało w odległej epoce historycznej, stanowiącej przedmiot jego studiów. Biblioteki, w których znajdują się zbiory ustaw z każdego czasu, oraz traktaty dawnych i współczesnych autorów są otwarte zarówno dla sędziego, jak i dla historyka. Prawo procesowe nie zabrania sędziemu inicjatywy i zaspakajania ciekawości, ilekroć chodzi o uzupełnienie luk w jego kulturze prawniczej.

5. Natomiast rzecz ma się zgoła odmiennie, gdy chodzi o poznanie faktów; tu bowiem swoboda dociekań po stronie sędziego może ulegać ograniczeniom z rozmaitego punktu widzenia.

    a) Przy zbieraniu poszczególnych okoliczności, które razem wzięte składają się na sporny „stan faktyczny'", sędzia nie korzysta z pełnej swobody badania rzeczywistości na swój rachunek, lecz winien (przynajmniej w procesie typu dyspozycyjnego) koncentrować swe dociekania na tych tylko faktach, które wskazała mu jedna lub druga strona, jako mające dla sprawy istotne znaczenie (iudex secundum allegata decidere debet). Nie tylko wtedy, gdy sędzia staje wobec problemu sformułowanego przez kogo innego, ale również przy ustalaniu faktów, co stanowi jeden z etapów na drodze, zmierzającej do rozwiązania tego problemu, może on rozpatrywać rzeczywistość wyłącznie z punktu widzenia ograniczonego celu porównania jej z rozbieżnymi jej ujęciami w twierdzeniach stron. Skoro fakt został przytoczony zgodnie przez obie strony, to sędzia winien przyjąć go za prawdziwy; jeżeli zaś fakt, który wydawałby mu się istotnym, nie zostanie przytoczony przez żadną ze stron, to sędzia winien przejść nad nim do porządku dziennego i wstrzymać się od jakichkolwiek dociekań w kwestii jego prawdziwości (guod non est in actis, non est in mundo).
     
    b) Skoro zaś sędzia stwierdzi na podstawie przytoczeń stron, jakie to są okoliczności sporne, którymi ma się zająć, nie może on znów korzystać w celu przeprowadzenia odnośnych dociekań ze swobody przy doborze środków, które rozum nasuwałby mu jako najbardziej odpowiednie do poznania prawdy. W tym miejscu bowiem w grę wchodzi inna podstawowa zasada procesu, w myśl której prawdy w sądzie można dochodzić tylko przy pomocy pewnego postępowania logicznego, odpowiadającego pewnym stałym przez ustawę antycypowanym typom, które nazywamy dowodami, czyli że prawda poznana przez sędziego przy pomocy środków, nie odpowiadających tym schematom, nie może mieć w sądzie znaczenia jako prawda, bez względu na samą siłę wewnętrznego przekonania sędziego. Zasada „iudex secundum probata decidere debet” oznacza zatem nie tylko, że prawdy w sądzie można dowieść jedynie przy pomocy tych tylko katalogowanych sposobów postępowania^[13], którym

ustawa przyznaje moc dowodową; ale ponadto oznacza, że, gdyby sędzia posiadł bezpośrednią znajomość spornych faktów na podstawie własnej swej wiedzy lub uzyskał przypadkowo co do nich pewne wiadomości poza procesem i poza owym urzędowym katalogiem środków dowodowych, to o tych pozaprocesowych informacjach (das private Wissen des Richters) winien by bezwzględnie zapomnieć w chwili wydania orzeczenia. Stanowiąc tak, prawo chce uniknąć tego, by ustalenie faktów nie uchylało się spod kontroli kontradyktoryjności, a zarazem pragnie przez ograniczenie środków dociekania ograniczyć również możliwość błędów; ale także i tu owe więzy, nałożone na inicjatywę sędziego w celu zapewnienia jego bezstronności, wydawałyby się absurdalne w stosunku do historyka, który przyzwyczajony w zapale swych poszukiwań do powodowania się wyłącznie tylko rozumem i intuicją, nie umiałby nigdy zamknąć oczu na prawdę, dlatego tylko, że droga do niej wiodąca, nie byłaby objęta urzędowym wykazem.

    c) A w końcu, gdy korzystając z ustawą przewidzianych środków dowodowych, sędzia zebrał już wszystkie wiadomości, które mogą mu posłużyć do wykrycia prawdy, nie korzysta on zawsze z tej swobody, z jakiej korzystałby historyk, przy ocenianiu według swego uznania mocy dowodowej zebranych informacji i ustalaniu stopnia, w jakim zasługują one na wiarę, a który to stopień odpowiadałby tylko jego własnemu sumieniu krytyka, albowiem w niektórych przypadkach prawo życzy sobie, by, skoro przeprowadzenie dowodu dało pewien wynik pozytywny, sędzia zadowolił się tym na ślepo, choćby nawet w głębi duszy był głęboko przekonany, że wynik ten nie odpowiada prawdzie. Owa uprzednia i ogólna ocena, jaką ustawa poleca stosować do wiarogodności pewnych dowodów (tzw. dowód legalny), która uniemożliwia mu wszelką ocenę specyficzną a posteriori i pozostawia sędziemu ograniczoną tylko role sprawdzenia, czy dowód został formalnie przeprowadzony („an uratum sit”), stanowi dalszą typową różnicę, jaka zachodzi pomiędzy postępowaniem logicznym sędziego a historyka, gdyż ten ostatni przystępuje do krytyki źródeł bez żadnych specjalnych wskazówek prócz tych, których dostarczy mu rozum i jego wiedza.

6. Te wszystkie rozmaite ograniczenia, jakie występują w różnych momentach fazy instrukcyjnej, zacieśniając lub ujmując w pewne karby swobodę dociekań sędziego, nadają dokonanym przez niego ustaleniom fakty mym oczywisty charakter względności, którego nie powinno się natomiast spotykać w konkluzjach historyka. W procesie typu dyspozycyjnego, gdzie strony mogą zgodzić się na przedstawienie sędziemu jako prawdziwych faktów, które w rzeczywistości nigdy nie miały miejsca, lub na milczenie, jakby fakty, które w rzeczywistości miały miejsce, nie były prawdziwymi, ustalenie dowodowe nie może nigdy posiadać wartości bezwzględnej; nie może ono rościć sobie pretensji do wypowiedzenia prawdy raz na zawsze, lecz zadawala się wypowiedzeniem tego, co powinno być przyjęte za prawdę w związku ze stanem faktycznym, który strony przedstawiły jako thema probandum. Ustalenie sądowe ma znaczenie w granicach przesłanek, dostarczonych przez strony w procesie; wynik dociekań w odniesieniu do tych samych faktów mógłby być inny, gdyby inne było zachowanie się stron w fazie dowodowej; dlatego też prawomocność orzeczenia ma znaczenie tylko inter partes i nie wychodzi w swych skutkach poza proces^[14].

Lecz ową względność sądów faktycznych (która jest cechą charakterystyczną procesu typu dyspozycyjnego, ale występuje również, choć w ciaśniejszym zakresie, także i w procesie typu inkwizycyjnego i w tym typie procesu karnego, w którym nie obowiązuje w odniesieniu do sędziego zakaz korzystania przy decyzji z jego ,,wiedzy prywatnej") należy traktować w łączności z wspólną wszystkim procesom zasadą, w myśl której sędzia nawet wówczas, gdy wyniki dowodów nie są wystarczające i nie usuwają wszelkich jego wątpliwości, nie może wyjść z impasu przez tzw. „non liquet”, lecz musi w każdym przypadku wydać o spornych faktach zdecydowany sąd pozytywny lub negatywny. Wyczerpawszy wszelkie dociekania i wypróbowawszy wszystkie hipotezy w odniesieniu do jednej z tych zagadek przeszłości, które w braku pewnych źródeł są skazane na to, by pozostać bez odpowiedzi, sumienny i rozważny historyk może dojść do wniosku, że problem ów nie da się rozwiązać i przyzna się uczciwie z całą szczerością do tego, że nie zdołał wyrobić sobie w tej mierze pewnego sądu; a owa niemożność wyjścia z wątpliwości nie tylko nie pomniejszy jego wartości, lecz przeciwnie nakaże więcej cenić jego powagę jako uczonego. Natomiast sędzia bez naruszenia swych obowiązków nie może pozostać w niepewności pomiędzy „tak” i „nie”, nie może wydać decyzji, stwierdzającej tylko, że nie jest w stanie rozstrzygnąć problemu. Sędzia nawet i w tym przypadku, w którym historyk nie byłby w stanie usunąć niepewności, musi za wszelką cenę dojść do pewności urzędowej; w tym celu ustawa, aby pomóc sędziuniu wyjść z morza niepewności, daje mu pewne rady dość ogólne, ale za to skuteczne, które pozwalają mu przekształcić rozterkę psychologiczną na pewność prawną; takimi są w procesie cywilnym: zasady rozdziału ciężaru dowodzenia, stanowiące, na niekorzyść której strony winna iść niepewność sędziego co do któregoś z faktów spornych; pewne środki dowodowe, np. przysięga uzupełniająca, której właściwy cel polega nie tyle na rozproszeniu wątpliwości sędziowskich, ile raczej na przerzuceniu na sumienie składającego przysięgę ciężaru wątpliwości, przygniatającego sumienie sędziego; a w procesie karnym zasada „in dubio pro reo”, na podstawie której sędzia musi uznać niewinnym tego, co do którego jako historyk stwierdziłby, że nie umie rozstrzygnąć pomiędzy jego winą a niewinnością.

7. Mimo to, skoro zostajemy na polu ustaleń faktycznych, nie można powiedzieć, że wszystkie te ograniczenia, jakie prawo procesowe narzuca dociekaniom sędziego, wystarczają do pozbawienia ich charakteru dociekania historycznego, który one bądź co bądź zachowują, mając za swój cel uzyskanie konkretnej wiadomości o faktach, jakie w rzeczywistości miały miejsce.

I nie można by nawet znaleźć typowej różnicy pomiędzy dociekaniem historiograficznym a instruowaniem sądowym, dowodząc, że pierwsze ma za cel wykrycie prawdy rzeczywistej, drugie zaś dojście za pomocą wspomnianych poprzednio reguł  dowodowych do prawdy czysto formalnej, która w istocie swej byłaby tylko iluzoryczną fikcją. Przeciwstawienie prawdy rzeczywistej prawdzie formalnej, przy pomocy czego niektórzy procesualiści usiłują ująć w formie syntetycznej różnicę przedmiotu pomiędzy instruowaniem procesu karnego a instruowaniem procesu cywilnego (a gdyby przeciwstawienie takie było trafne, to z prawdziwą historiografią mielibyśmy do czynienia tylko w procesie karnym), nie odpowiada w żaden sposób prawdziwej naturze obu procesów, które choć posługują się wprawdzie odmiennymi metodami dociekania, zmierzają jednak do tego samego celu, jakim jest poszukiwanie prawdy, prawdy prostej i jedynej, bez żadnych dodatków i kwalifikacji.

Ograniczenia, jakie stawia się dociekaniom sędziego w procesie cywilnym, a zwłaszcza w procesie typu dyspozycyjnego, nie zmierzają bynajmniej do tego, by poszukiwanie prawdy uczynić bardziej powierzchownym lub mniej wyczerpującym, lecz zmierzają do tego, by zużytkować jako narzędzia tych dociekań instrumenty czulsze i precyzyjniejsze od wszelkiej mądrości sędziego, czujne interesy stron, z których każda, by ujawnić tę cząstkę prawdy, jaka jest dla niej korzystna, gotowa jest wziąć na siebie z wielkim zapałem ciężar dowodzenia. W ten sposób wzajemne przeciwstawienie sobie owych sił indywidualnych, z jakimi mamy do czynienia w procesie, prowadzi w przeważającej ilości przypadków do wykrycia prawdy w sposób o wiele lepszy niż w procesie inkwizycyjnym, w którym sędzia może korzystać z pełni swej inicjatywy^[15]. Rachunek prawdopodobieństwa popierają nadto legalne reguły dowodowe i reguły o rozdziale ciężaru dowodu, przez co zdejmuje się z sędziego odpowiedzialność i trud rozpoczynania na nowo w każdym przypadku od tej konkretnej oceny dowodowej, której wynik, jeśli weźmie się pod uwagę quod plerumque accidit, zbieżny jest ze schematami, ustalonymi abstrakcyjnie przez ustawodawcę.

A zatem także i system dowodowy, przyjęty przez ustawy procesowe, jest w istocie swej tylko metodą, która ma być przewodnikiem sędziego w dociekaniach historycznych, z tą jedynie różnicą, że techniczne wskazówki zawarte w ogólnych podręcznikach metodologii przyjęły tu postać nakazów prawnych, skierowanych przez państwo do tych, których urząd wymaga pisania historii na swój rachunek. Owa metodologia legalna nie zmierza do celu, różnego od tego od tego, do którego zmierza, korzystająca z pełnej swobody, metodologia historyków; przez owe reguły dowodowe państwo usiłuje (choć nie zawsze to mu się udaje) uwolnić swych sędziów od wszelakich niebezpieczeństw pobłądzenia, na jakie wystawieni są historycy wskutek zbytniej elastyczności swych metod. Lecz celem pozostaje zawsze tu i tam wykrycie prawdy; nie przywiązuje się też w procesie do celu tego mniejszej wagi, tylko dlatego, że występuje w nim owa „inwazja abstrakcyjnego formalizmu w procedurze..., jakiej nie zna historiografia”^[16]. Ten bowiem tzw. formalizm abstrakcyjny jest w przeważającej ilości przypadków najprostszą właśnie metodą, opartą na wiekowych doświadczeniach, metodą, umożliwiającą jak najszybsze dojście do tych samych konkluzji, do jakich historyk doszedłby na podstawie swych swobodnych metod o wiele później; albowiem i on, doszedłszy do krytycznego momentu swych dociekań, gdzie brak niezawodnych dokumentów lub gdzie występują sprzeczności w zeznaniach, musi zawsze uciec się do tego rachunku prawdopodobieństwa, do owych pomocniczych indycjów, do tych kryteriów, które prawo dowodowe ujęło już od dawna w uświęcone i trwałe formuły^[17]. Historyk nie może chwalić się tym, że swoboda dociekań doprowadzi go do rezultatów mniej względnych od tych, jakie osiągnie sędzia; ponieważ i sąd historyka, jak to jest powszechnie znane, nie jest nigdy nieodwołalnym.

8. Sprowadzenie działalności sędziego do historiografii wydaje się zupełnie uzasadnione, dopóki sędzia ogranicza się do dociekań, zmierzających do uzyskania wiadomości o charakterze historycznym, do jakich należy poznanie pozytywnie obowiązujących ustaw i faktów sprawy, staje się ono jednak wątpliwe i podlegające dyskusji z chwilą, gdy sędzia przejdzie do dalszej fazy swego postępowania logicznego, jakim jest zastosowanie normy do faktu, albo, jak się to mówi, do subsumcji faktu pod normę prawną. W rzeczywistości jest to istotny moment jurysdykcji, w którym przez porównanie dwu przesłanek historycznych (prawo i fakt) sędzia osiąga możność przekształcenia abstrakcyjnej normy prawnej w konkretny nakaz i sformułowania dla szczegółowego przypadku owej lex specialis, której przeznaczeniem jest utrwalić się w orzeczeniu, choćby nawet odpadły wszystkie jej przestanki logiczne.

Kto w celu rozwiązania problemu szukałby rad w traktatach procesualistów, doszedłby może do wniosku, że także i stosowanie prawa do faktu jest historiografia: ponieważ historiografia może istnieć tylko tam, gdzie coś miało miejsce w rzeczywistości, to teorie procesualistów przedstawiają ową indywidualizację abstrakcyjnej normy prawa w nakaz konkretny, co jest wynikiem wyroku, właśnie jako to zjawisko, które miało miejsce przed i poza procesem bez jakiegokolwiek udziału ze strony sędziego. Sędzia w wyroku swym winien by ograniczyć się tylko do „stwierdzenia” tego zjawiska na równi z historykiem, który w księdze swej rejestruje fakty, jakie nieodwołalnie się wydarzyły, i nie może w żaden sposób wolą swą zmienić biegu wypadków, należących do przeszłości.

Powszechne jest wśród procesualistów zapatrywanie, że wyrok stwierdza tylko prawo, a nie tworzy go, oraz że skuteczność jurysdykcji w fazie rozpoznawczej jest wyłącznie deklaratywna. Zasada ta wynika z traktowania funkcji jurysdykcyjnej jako niezbędnego uzupełnienia funkcji ustawodawczej, a w konsekwencji traktowania wyroku sędziowskiego tyko jako specyfikacji i indywidualizacji owej woli ustawodawcy, która zawarta jest w formie ogólnej i abstrakcyjnej w ustawie. Skoro istnieje hipotetyczne sformułowanie normy prawnej, przewidującej możliwość zajścia w przyszłości pewnego stanu faktycznego, to wychodzi się w odniesieniu do konkretnego przypadku, w którym ziści się ten stan faktyczny, z założenia, że już samo istnienie takiej normy wystarczy, by z chwilą, gdy w rzeczywistości ziści się konkretnie stan faktyczny, posiadający znamiona przewidziane abstrakcyjnie przez ustawę, nakaz zawarty w normie prawnej stał się sam przez się z abstrakcyjnego konkretnym, aby w ten sposób z zetknięcia się faktu z normą prawną powstało to, co w określeniu Chiovendy zwykło się nazywać „konkretną wolą ustawy”. To zindywidualizowanie hipotetycznego nakazu skierowanego do wszystkich i do nikogo, w kategoryczny rozkaz, skierowany do oznaczonej

osoby, następuje w sposób automatyczny, bez jakiegokolwiek udziału sędziego, wyłącznie tylko z mocy tej potencjalnej woli, która tkwi od początku w normie prawnej; a juryści rozumują tak, jakby chodziło tu o zjawiska dostrzegalne zmysłami, i chętnie traktują życie prawne jako ustawiczne narodziny konkretnej woli prawa, które ludzie, nie uświadamiając sobie tego nawet, wywodzą z norm prawnych, wśród których oni żyją, jak iskry z kontaktu elektrycznego. W ten sposób rozkaz, który sędzia formułuje w swym wyroku, istnieje jeszcze poprzednio i poza procesem, ponieważ, jak to się mówi, prawo stosuje się samo przez się; a sędzia ogranicza się tylko do sprawdzenia jego istnienia z owym właściwym doświadczonemu w prawie jasnowidzeniem, które pozwala mu przebić się przez świat prawny, jakby to był świat rzeczywisty i rozpoznać w nim jako realne zdarzenia owe zetknięcia się ludzi z ustawami i losy stosunków prawnych jak rozwój żywych organizmów^[18]. Z tą koncepcją, która nie jest bez znaczenia z punktu widzenia konsekwencji praktycznych (gdyż właśnie na charakterze deklaratywnym wyroku opiera się zasada, w myśl której skutki materialne wyroku wypływają w zasadzie ze skargi), łączą się te wszystkie teorie, które pod tą lub inną postacią, przyznają znaczenie decydujące w działalności sędziego już to momentowi wiedzy już to momentowi woli. Spór ten toczy się od czasów sławnego Scialoia^[19], którego zdaniem na rozbieżnym znaczeniu przyznanym woli czy wiedzy opierać się miała różnica pomiędzy administracją a jurysdykcją, aż do żywych obecnie jeszcze dyskusji pomiędzy procesualistami, zmierzających do ustalenia, czy moc wiążąca wyroku wypływa z woli prawa jako jego przyczyny, której to woli sędzia jest tylko wiernym rejestratorem, czy też wypływa z autonomicznego aktu woli samego sędziego^[20]. Odpowiedź, jaką z tych teorii, rozważanych pomiędzy prawnikami, można.

wysnuć dla naszego problemu, jest zawsze taka sama: sędzia jest powołany nie do czynności woli, lecz do czynności wiedzy; winien ograniczyć się do poznania i wiernego odtworzenia w swym wyroku woli prawa, zindywidualizowanej i skonkretyzowanej już poza procesem; winien być w rzeczywistości historykiem czyjejś woli, która wyprzedza jej stwierdzenie, a którą winien on traktować jako zdarzenie zeszłe w rzeczywistości.

9. Lecz skoro tylko wyjdzie się z tego świata prawnego, w którym prawnicy przyzwyczaili się od dawna pojmować jako przypadki prawdziwe powstawanie i gaśnięcie praw, można sobie natychmiast uświadomić, iż ten sposób myślenia jest w dużej mierze oparty na czystych fikcjach. Owa tzw. „konkretna wola ustawy”, która ma wypływać na zewnątrz w sposób automatyczny z normy prawnej, zanim jeszcze ziszczą się w rzeczywistości fakty, odpowiadające faktom, które norma przewiduje w swej hipotezie, może w rzeczywistości istnieć chyba tylko w umysłach tych – stron lub sędziów, – którzy, znając pewne fakty i hipotezę przewidzianą w normie prawnej, porównywają rzeczywistość z tą hipotezą i wyprowadzają stąd wniosek, że nakaz zawarty w danej normie ma mieć konkretne zastosowanie w odnośnym przypadku; lecz ustawa, skoro obywatelowi brak woli podporządkowania się jej nakazom, tzn. woli uzgodnienia z tym nakazem własnego postępowania, albo skoro sędziemu brak woli nakazania praktycznego jej przestrzegania w konkretnym przypadku, pozostaje sama w sobie martwa i abstrakcyjną hipotezą, pokona przez postępującą naprzód, opierającą się wszelkim schematom i gardzącą wszelkimi prognozami, rzeczywistość^[21]. Wyrok sędziego, o ile formułuje ów nakaz konkretny, którego nie ma w ustawie i który nie może wytrysnąć z ustawy w drodze magicznej jest nie aktem teoretycznym, lecz aktem praktycznym, przez który sędzia, ograniczając się wprawdzie do stwierdzenia faktu, zmierza do przeniknięcia w rzeczywistość, do odegrania w niej roli czynnej, polegającej na rozkazywaniu i nakładaniu sankcji, przez co własnym działaniem przyczynia się do określenia poniekąd na przyszłość działania innych.

Jurysdykcja zatem w ostatecznej swej fazie nie jest bynajmniej aktem wiedzy, lecz typowym aktem woli; o ile z pewną dozą przybliżenia można przyrównać sędziego do historyka, dopóki ogranicza się on do ustalania faktów, to o tyle przy formułowaniu treści rozkazu odpowiedniego do tych faktów przestaje on być historykiem, a staje się politykiem.

Ta konkluzja, która może być zupełnie uzasadniona z filozoficznego punktu widzenia, podobnie jak z tego punktu widzenia można dowieść nierealności lub nieaktualności ustawy, prowadzi do pewnego pomieszania pojęć w praktyce, przyzwyczajonej na podstawie długoletniej tradycji traktować wymiar sprawiedliwości i politykę jako dwa przeciwstawione sobie terminy, a w konsekwencji tego uważać za „contradictio in adiecto” owo kwalifikowanie sędziego jako polityka, które w rozumieniu praktyki obcej, jak wyżej wspomniano, problemom filozoficznym daje niezbyt pochlebny obraz rozpolitykowanego sędziego. Jeżeli chciałoby się uwzględnić powszechne przekonanie pomiędzy jurystami (wśród których powtarza się, że wymiar sprawiedliwości powinien być niezależny od polityki, i wypowiada się zdanie, iż właśnie dla zapewnienia ochrony temu postulatowi służyć ma zasada nieusuwalności sędziów), to wydawałoby się, iż postaci sędziego, tak jak się ją tradycyjnie pojmuje i jaką chciałoby się ją widzieć, odpowiadałby bardziej ów spokojny charakter historyka, z którym łączy się pojęcie umiaru i bezstronności, aniżeli charakter polityka, z którym zbiega się pojęcie pewnego partyjnictwa i namiętności: oraz, iż wola nie ma wiele wspólnego z sądzeniem, skoro aż do czasów Scaccia^[22] „iniustus iudex dicitur qui non secundum iura, sed secundum suam voluntatem fert sententiam”.

Lecz może chodzi tu tylko o stare przesądy, których przyczyny w każdym razie zbadać byłoby wskazane.

10. Niezależność wymiaru sprawiedliwości od polityki w znaczeniu oddzielenia momentu politycznego od momentu prawnego nie jest, jakby można sądzić, ideą zrodzoną z koncepcją państwa, które zwykło się określać mianem liberalnego, skazaną zatem dzielić jego losy, przeciwnie jest ona postulatem każdego porządku państwowego, w którym prawo doznaje sformułowania w sposób ogólny i abstrakcyjny w ustawach i do którego sędzia, rozstrzygając spory, musi się dostosować, zamiast do sentymentów, jakie budzić w nim mogą okoliczności konkretnego przypadku, do kryteriów typowych zawartych w ustawach, choćby nawet niekiedy sprzeciwiały się one jego osobistym zapatrywaniom lub sympatiom. We wszystkich systemach prawnych, w których prawo stanowi prius, wyrok zaś posterius, w których zatem oddzielono chronologicznie i organicznie moment sformułowania od momentu zastosowania ustawy, funkcja sądowa jest ściśle odseparowana od polityki, w tym znaczeniu, że żmudną pracę uporządkowania owych sprzecznych prądów, które nurtują w społeczeństwie, ujęcia ich w pewne koryta oraz uzyskania z ich skombinowania i odczyszczenia produktu syntetycznego, jakim jest ustawa, zastrzeżono wyłącznie dla warsztatu ustawodawcy, zaczem sędzia nie może poddawać ponownemu badaniu wyszłych z tej kuźni ustaw, które winny przedstawiać dlań niezmienny i niepodlegający dyskusji wyraz skrystalizowanej już polityki. Nie chce się przez to bynajmniej powiedzieć, że sędziemu ma być obca polityka w tym znaczeniu, by miał on ignorować kierunki polityczne, panujące w państwie; należy raczej powiedzieć, że może on brać je pod uwagę w tych tylko granicach, w jakich mogą one przekształcić się w prawo. Polityka powinna całkowicie oddziaływać na mechanizm ustawodawczy, skonstruowany umyślnie dla korzystania z niej i jej powstrzymania, nie może natomiast oddziaływać na zbyt delikatny mechanizm wymiaru sprawiedliwości skonstruowany nie na to, by wytrzymywać zetknięcie się ze sobą sił jeszcze niezdyscyplinowanych, lecz na to, by odmierzać i odważać ustawy, wykończone na warsztacie prac politycznych.

Inaczej rzecz ma się w tych prymitywnych lub najnowszych systemach, w których sformułowanie prawa nie należy do, ustawodawcy, lecz jest pozostawione w zupełności sędziemu, który celem wyszukania prawa dla konkretnego przypadku powodować się winien tylko własnym sumieniem. W tym systemie, w którym pomiędzy sędzią a polityką brak owego zimnego przepisu prawa, sędzia musi od przypadku do przypadku stawiać diagnozę polityczną, której postawienie w systemie formułowania ustawodawczego dokonywa uprzednio ustawodawca. Tu niezawodnie działalność sędziego posiada charakter na wskroś i wyłącznie polityczny: czy to jak w Rosji, gdzie sędzia winien sformułować rozwiązanie, stosując się do „ogólnej polityki rządu” (art. 4 kod. post. cyw. w brzmieniu z r. 1936), czy też jak w Niemczech, gdzie winien on znaleźć rozwiązanie, które najlepiej odpowiadałoby „zdrowemu poczuciu narodowemu“ (§ 2 St. G. B, według noweli z 28 czerwca 1935); tu sędzia jest powołany jako ustawodawca konkretnego przypadku do wyrażenia woli politycznej, która rodzi się i zamyka się w jego wyroku. Teoria „wolnego prawa”, która w tych systemach święci swój praktyczny triumf, prowadzi w konsekwencji do zupełnego zatarcia wszelkiej granicy pomiędzy wymiarem

sprawiedliwości a polityką, pomiędzy jurysdykcją a administracją pomiędzy magistraturą a policją; w tych systemach traci rację bytu zasada nieusuwalności sędziów; bezstronność i niezależność sędziów stają się tu pustymi tylko frazesami pozbawionymi wszelkiego znaczenia^[23].

Ale, jeżeli w tych dwu przeciwnych sobie systemach stosunek sędziego do polityki wydaje się tak różny, czyż można powiedzieć, że sędzia jest w obu tych systemach jednakowo i w tym samem znaczeniu politykiem? Czyż pomiędzy sędzią, który winien poznać prawo, aby je zastosować, choćby ono nawet nie było zgodne z jego zapatrywaniami (dura lex sed lex), a sędzią, który kryterium potrzebnego mu do decyzji ma poszukiwać wyłącznie w swym sumieniu, nie można znaleźć żadnej różnicy z filozoficznego punktu widzenia?

11. Niewątpliwie także i w tych systemach, w których normalnym sposobem powstania prawa jest jego sformułowanie przez ustawodawcę, sędzia może być powołany wyjątkowo do udziału w twórczości politycznej w tych przypadkach, w których ustawa upoważnia go do rozstrzygnięcia sporu nie według recepty normy prawnej poprzednio już sformułowanej, lecz według kryteriów celowości, które podda mu jego wyczucie z uwagi na okoliczności konkretnego przypadku. W tych przypadkach decyzji dyskrecjonalnej i opartej na słuszności, a może również i w tych, w których wyrok w drodze wykładni ewolucyjnej rozszerza zasięg normy prawnej poza jej tekst pierwotny, sędzia spełnia rolę polityka; ale również i tu w tych wyjątkowych przypadkach, polityka poszczególnego przypadku jest jedynie kontynuacją tych tendencji politycznych, których wyrazem jest system ustawodawczy, a zatem, choćby nawet w drodze wyjątku sędzia był powołany w myśl znanej formuły kodeksu szwajcarskiego do tworzenia w konkretnym przypadku „reguły, którą by zastosował, gdyby był ustawodawcą”, to trzeba by, by sędzia znał przede wszystkim ustawy tego prawodawcy, którego fotel ma on chwilowo zająć, i w znajomości tych ustaw znalazł właściwe wytyczne dla przyznanej mu chwilowo władzy rozkazywania^[24].

Lecz w przeważającej ilości przypadków sędzia nie potrzebuje uciekać się do tego wyjątkowego uprawnienia, o ile tylko znajduje w systemie ustawodawczym jedną lub więcej norm, które dokładnie obejmują sporny przypadek, i o ile do jego rozstrzygnięcia nie potrzebuje większego trudu jak tylko przeczytać po prostu odpowiedni artykuł, lub uporządkować racjonalnie niektóre artykuły o jasnym znaczeniu. W tych zatem przypadkach, które jak powtarzamy, stanowią dominująca większość, sędzia nie ma powodu rozważać przypadku poddanego jego decyzji w innej płaszczyźnie, aniżeli biegły w prawie, który traktowałby go jako temat swych studiów: jako problem techniki prawnej, przy którego rozwiązaniu całe dociekanie koncentruje się w porównaniu między sobą dwu danych historycznie ustalonych, którymi są prawo i fakt, i w wyszukaniu bez żadnych własnych dodatków punktu styczności pomiędzy hipotezą, opisaną w normie prawnej, a stwierdzoną dowodami rzeczywistością. Wydaje się zatem, że w tej pracy porównania prawa przedmiotowego z faktem, które winien sędzia przeprowadzić ze zrównoważonym spokojem uczonego, nie może on zmierzać do czego innego, jak tylko do uchwycenia istotnych znamion ustalonego faktu i do nadania mu kwalifikacji, odpowiadającej kwalifikacji przewidzianej przez ustawę: lecz dokonywując w drodze sądu o prawdzie^[25] tej kwalifikacji prawnej faktu, czym niejednokrotnie wyczerpuje się właściwa treść wyroku, sędzia nie rozumuje według schematu logicznego odmiennego od tego, jakim posługuje się historyk sztuki, zaliczający do jednej ze szkół obraz nieznanego dotąd autora, lub krytyk literacki, wydający pewien sąd estetyczny o jakimś romansie lub poezji. Tak samo i sędzia (powtarzamy tu nader kompetentne zapatrywanie) „nie różni się niczym od innego krytyka (sztuki, wiedzy, moralności), tzn. że zajmuje się on tylko poszukiwaniem i wypowiadaniem prawdy lub tego, co mu wydaje się iż powinno być przyjęte za prawdę”^[26]. Wprawdzie wyrok sędziego posiada moc rozkazodawczą, której brak sądowi wydanemu przez znawcę starożytności, a osądzenie dokonane przez krytyka literackiego nie może być (na szczęście dla poezji) zrealizowane przy udziale władzy publicznej, jednak nie należy zapominać, że owa powaga i praktyczna skuteczność, które odróżniają wyrok sądowy od innych sądów biegłych w prawie osób, nie wypływa z wewnątrz wyroku, z rozkazodawczej woli, którą sędzia weń wlewa w chwili jego wydania, lecz pochodzi z zewnątrz tj. od państwa, które przekształca sąd sędziego w rozkaz władzy, i oddaje na usługi tego rozkazu własną siłę: … … „siłę, która umożliwia wykonanie wydanego przezeń wyroku, a która jest zawsze wypływem woli i potencjału ekonomicznego tego, kto delegował sędziego”.

Ta tylko z zewnątrz pochodząca wola daje moc rozkazodawczą sądowi, do sformułowania której skłoniła sędziego, jak każdego innego uczciwego krytyka, tylko wola dobrego rozpoznania i osądzenia; z chwilą bowiem, gdy pozbawi się go stempla władzy państwowej, wyrok w istocie swej pozostanie jedynie opinią prawną, która może przekonywać

a nie rozkazywać. Nie można również zapominać, że w pewnych okresach historycznych ścisłemu oddzieleniu działalności intelektualnej sędziego od wyrażenia woli państwowej odpowiadała także różnica chronologiczna funkcji, skoro władza publiczna, której państwo zlecało wykonywanie imperium jurysdykcyjnego, ograniczała się do nadania oficjalnego stempla opinii prawnej, przygotowanej poza procesem przez niezainteresowanych w sprawie uczonych („consilium sapientis” powszechnego prawa włoskiego; „Aktenwersendung” powszechnego prawa niemieckiego).

12. Rozważania te prowadziłby mnie do wniosku, że w systemach, w których prawo egzystuje w postaci sformułowanej w ustawach, sędzia działa w procesie raczej jako historyk (który ocenia fakty według kryteriów prawnych uświęconych w ustawach) niż jako polityk. Lecz, jeżeli również i tę konkluzję miałoby się ze stanowiska filozoficznego uważać za herezje, to pytam się, czy herezja ta z praktycznego punktu widzenia nie byłaby mniej niebezpieczna od tego, co mogłaby ujawnić pozostawiona w rękach ludzi, nie znających filozofii przeciwna prawda.

Tylko ten, kto żyje w kontakcie z praktyką prawa, jest w stanie pojąć, jak dziwną nieraz fatalnością związany jest los pewnych instytucji prawnych z irracjonalnymi siłami, które wyzwalają się w czasie ścierania się pewnych teorii filozoficznych, a przeznaczone do spokojnego bytowania w ramach systemu, często przez profanów są tłumaczone niewłaściwie jako reguły praktycznego działania lub programy reformy politycznej. Jak błędnym byłoby z przesłanki filozoficznej „nierealności” prawa wysnuć wniosek, iż wszystkie ustawy są nierealne i powinny być zatem uchylone^[27] (a nie brak takich którzy popadli w błąd tego rodzaju), tak samo błędne byłoby, wychodząc z filozoficznego założenia, że wyrok sędziego ma istotne znaczenie aktu woli, wysnucie wniosku, którego można by sobie życzyć w ramach reformy sądowej, że sędzia winien być zwolniony od wszelkiego respektu dla prawa, oraz iż wszelkie prawo winno być sprowadzone do arbitralnego sądu sędziego. A jednak do tej niebezpiecznej aberracji „wolnego prawa”, które, gdy pięćdziesiąt lat temu zaledwie pojawiło się we Włoszech, zostało z miejsca prawie pogrzebane pod wpływem rozumnej tradycji przeszło dwu tysięcy lat, niejeden dziś powraca i spogląda nań z sympatią; i zaczyna życzyć sobie, by po odrzuceniu jako przestarzałych już dziś więzów zasady „nullum crimen sine lege” miejsce solidnej i jawnej ustawy karnej zajęło zmienne poczucie prawno-polityczne sędziego, któremu przypadłoby w udziale zadanie kwalifikowania i karania od przypadku do przypadku jako przestępstw tych czynów, które choć nie zakazane przez ustawę, wywoływałyby jednak alarmy w jego czujnej intuicji^[28].

I jeżeli porównam, jakie jest praktycznie stanowisko obywatela, który pragnie żyć w zgodzie z prawem w systemie prawnym, w którym obowiązuje zasada „nullum crimen sine lege” a jakie byłoby ono jutro w systemie, w którym sędzia posiadałby ową groźną władzę karania jako przestępstwa czynu, który za takie uznałby jego głos „wewnętrzny”, to sadzę, że dla utrzymania tego najwyższego dobra, jakiem jest w państwie pewność praw i obozików jednostek i jednakowe traktowanie prawne podobnych do siebie przypadków, to za najlepszego sędziego należy uważać tego, który nie zajmuje się filozofią, – który uważając się tylko za skromnego i wiernego historiozofa prawa i działając jako taki popełni może nawet błąd filozoficzny, ale praktycznie błąd niewinny, który w niczym nie zakłóci wymiaru sprawiedliwości.

13. Odgłosów tego zredukowania aktu jurysdykcyjnego do czystego tylko rozkazu (co przeniesione z płaszczyzny spekulatywnej na praktyczny grunt reformy sądowej mogłoby prowadzić do zniesienia instytucji, uważanych dotąd za drogocenne nabytki cywilizacji), nie brak też w doktrynie procesualistycznej, która, jakby podświadomie ulegając ogólnym tendencjom współczesnej filozofii, doprowadziła w ostatnim wieku do gruntownego systematycznego przerobienia instytucji sądowych, przy czym wytycznej w tej mierze można by się dopatrywać właśnie w „przewartościowaniu woli ze szkodą dla intelektu”.

Swego czasu w myśl idei, których najdoskonalszy wyraz spotykamy u Montesquieu (znane jest zdanie, jakim opisuje on sędziów: „la bouche qui prononce les paroles de la loi”; „des êtres inanimés qui n'en peuvent modérer ni la force ni la rigueur”), istota jurysdykcji polegała na jej logiczności. Sądzenie było równoznaczne z poznaniem, a fazą „kognicji“ nazywał się w rzeczywistości technicznie proces, który prowadził do wyroku. Uważano, że cała jurysdykcja polega na fazie rozpoznania: iurisdictio in sola notione consistit, Egzekucje, przy pomocy której wyrzeczenie sędziego wywiera pewien skutek w świecie zewnętrznym, jako praktyczny rozkaz, uważano za obcą funkcji jurysdykcyjnej i za przynależną do administracji. Właściwy moment charakterystyczny jurysdykcji, który nadawał właściwą godność i wyższość stanowisku sędziego upatrywano w budowie sylogizmów; i sądzono, że, aby dojść do wypowiedzenia sprawiedliwego sądu, sędzia może ograniczyć się do wykrywania przy pomocy

swego jasnego i zrównoważonego umysłu prawdy, która istnieje poza nim. Ta koncepcja, którą można by nazwać luministyczną, jurysdykcji jako działalności czysto logicznej, znajdowała częste zastosowanie w dawniejszej doktrynie: pojmowanie mocy wyroku jako domniemania prawdy, rozszerzanie pojęcia wyroku na rozwiązanie jakiejkolwiek kwestii, a w następstwie tego zacieranie wszelkich różnic pojęciowych pomiędzy wyrzeczeniami wpadkowymi a wyrzeczeniami ostatecznymi, oto dowody owej mentalności, która istotnej funkcji sędziego dopatrywała się nie w rozkazywaniu, lecz w rozumowaniu. Mentalność ta nie pozostała bez następstw praktycznych w pozytywnym systemie prawa sądowego: nałożony na sędziego obowiązek uzasadniania swoich decyzji pod rygorem nieważności, specjalnie wymyślone gwarancje, które miałyby zabezpieczyć niezawisłość sędziego przed jakimikolwiek zakłócającymi ją wpływami – oto środki zmierzające do wyrobienia u sędziego cnoty czystego logika i wyjęcia go spod niebezpieczeństw polityki. A wewnątrz tego wszystkiego tkwił dogmat kompletności prawa, przejaskrawiany w niektórych punktach i doprowadzony aż do absurdu, polegającego na zakazie wszelkiej interpretacji sadowej, gdyż obawiano się, że tą właśnie drogą sędziowie mogliby uzurpować sobie funkcje ustawodawcy i przemienić się na polityków^[29].

Lecz następnie, jak wyżej wspomniano, dogmatyka procesowa zajęła się przewartościowaniem pojęcia woli; podczas, gdy z jednej strony rozpoczęto gruntowną polemikę przeciwko dogmatowi kompletności systemu prawnego i doprowadzono do wykazania, że tylko wyrok jest jedynym realnym sformułowaniem prawa^[30], to z drugiej strony zaczęto upatrywać cel procesu nie tyle w stwierdzeniu, ile raczej w urzeczywistnieniu prawa przedmiotowego, i w ten sposób z konieczności objęto pojęciem jurysdykcji także i egzekucje, która dotąd była poza jej ramami. W ten sposób, aby określić jurysdykcję na podstawie elementów wspólnych i egzekucji nie można było już dłużej opierać się na momencie logicznym (właściwym tylko fazie rozpoznania), lecz trzeba było z konieczności wysunąć na plan pierwszy moment imperatywny. Wyroku nie pojmowano już więcej jako wniosku logicznie ścisłego, wysnutego z sądu historycznego, lecz pojmowano go jako rozkaz, który ma posiadać swój walor niezależnie od wartości logicznej i historiograficznej jego przestanek, a w uprawomocnieniu się wyroku widziano już, zamiast skonsolidowania się domniemania prawdy, pewien rodzaj oczyszczenia woli z zależności od przestanek logicznych, które służyły do jej powzięcia.

Ale nie skończyło się na tym. Powoli w stosunkach pomiędzy procesem rozpoznawczym a procesem wykonawczym dogmatyka dokonała odwrócenia pojęć: zainteresowanie uczonych, które swego czasu skupiało się na procesie rozpoznawczym, zaczęło od jakiegoś czasu przenosić się na teren procesu wykonawczego. Zdaje się, iż nie warto już więcej rozważać, jak rozkaz się tworzy, skoro pozna się, jak się go urzeczywistnia; centrum wszelkich zamiłowań w dociekaniu przestał być mechanizm sprawiedliwości, a stał się nim mechanizm siły. Zmienił się w zupełności punkt widzenia: „iurisdictio in sola executione comsistit“!

Wchodzą może w zakres rozwoju tych idei owe w każdym razie genialne usiłowania, starające się przy opracowaniu naczelnych zasad ogólnej teorii procesu wyciąć z fazy rozpoznania pewne instytucje, zamieszczone tam tradycyjnie pod kątem widzenia celów sądzenia (jak dowody lub prawomocność) i zamieścić je na płaszczyźnie teoretycznej wyższego rzędu, która mogłaby objąć również i proces wykonawczy. Lecz w tak szerokim ujęciu pojęcia te tracą swoją właściwą fizjognomię; dowody zmuszone do przyjęcia w swój zasięg tytułu egzekucyjnego^[31], przestają być narzędziem, służącym do ustalenia prawdziwości faktów, a prawomocność rozszerzona także na zarządzenia egzekucyjne, nie oznacza już więcej nieodwołalności sądu o czyimś zachowaniu się. Zdaje się, że u podstawy tego wszystkiego tkwi pewne zatarcie różnic pomiędzy myślą a czynem, pomiędzy poznaniem in iudicando a działaniem in procedendo, pomiędzy sądem o czyimś działaniu i wolą, określającą własną działalność.

Rozwój ten nie pozostał bez wpływu również i na projekty reformy procesowej, w których z wielu stron da się zaobserwować tendencja do pomniejszenia znaczenia motywowania wyroku do rozszerzenia zasięgu dyskrecjonalnej władzy sędziego, oraz do zacieśnienia dopuszczalności zaskarżenia. Stopniowo też nie przyjmuje się już więcej tego, że sędzia, który jest człowiekiem, może się pomylić, rozkaz ma sam w sobie własne uzasadnienie bez potrzeby sięgania do jego logicznych przestanek, wszelkie błędy przesłanek oczyszcza wola.

Wszystko to wywołuje dezorientacje u praktyka prawa, człowieka zacnego ale zbyt przeciętnego, aby mógł się wdawać w zawikłane syntezy spekulatywne, tenże bowiem, przyzwyczajony obserwować z bliska, jak w rzeczywistości funkcjonują codziennie instytucje sądowe, zapyta, czy tradycyjna równowaga pomiędzy wagą a mieczem, jako symbol rzymskiego obrazu Sprawiedliwości, nie straciła na swej aktualności, a w prostocie myśli swej oświadczy się za wagą