Różnica między sprawstwem i pomocnictwem do szantażu. Glosa do wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 22 lipca 2021 r. II AKa 193/20

Problemem, przed którym stanął SA w Warszawie, jest rozgraniczenie między sprawstwem a pomocnictwem do przestępstwa żądania korzyści majątkowej w zamian za zwrot bezprawnie zabranej rzeczy (szantażu). Jest to w pierwszej kolejności zagadnienie określenia czynności wykonawczej sprawstwa tego czynu zabronionego. Niestety – trudno jest prześledzić tok rozumowania Sądu Apelacyjnego w Warszawie, gdyż w gruncie rzeczy w uzasadnieniu nie odnosi się do tej kwestii. Bardzo szczegółowo uzasadnia ustalenia w zakresie stanu faktycznego, natomiast zupełnie nie odnosi się do przyjętej kwalifikacji prawnej. Tymczasem pogląd przyjęty przez sąd wymagałby szczegółowego uzasadnienia, już choćby z tego względu, że jest wysoce wątpliwy. Dlatego szkoda, że sąd po tak szczegółowym opisie stanu faktycznego po prostu porte a brule, bez wskazania, czemu tak uważa, kwalifikuje czyn jako pomocnictwo do żądania korzyści majątkowej w zamian za zwrot bezprawnie zabranej rzeczy tak, jakby była to kwestia oczywista. Nic bardziej mylnego. Czemu tak uczynił, można się tylko domyślać, przy czym domysły te wcale nie muszą być skazane na porażkę.

Istnieją różne koncepcje w zakresie odróżnienia pomocnictwa od sprawstwa. Zgodnie z koncepcją subiektywną współsprawcą jest ten, kto w ramach istniejącego porozumienia działał cum animo auctoris, a zatem działał z wolą sprawczą, ewentualnie ten, kto działał we własnym, a nie w cudzym interesie.^[1] Teoria ta jest niezwykle rzadko spotykana, a to z tego powodu, że w gruncie rzeczy abstrahuje ona od treści art. 18 § 1 k.k.. Konsekwentnie stosując ją można bowiem dojść do wniosku, że ten, kto bezpośrednio zrealizuje ustawowe znamiona czynu zabronionego, nawet wszystkie, nie będzie sprawcą, ale pomocnikiem, jeśli działa w cudzym, a nie we własnym interesie, albo uważa się za pomocnika, a nie za sprawcę.^[2]

Zgodnie z koncepcją formalno – obiektywną współsprawcą jest ten, kto – w ramach istniejącego porozumienia przestępnego – zrealizował choćby część ustawowych znamion. Natomiast ten, kogo nawet łączyło porozumienie z bezpośrednim wykonawcą czynności realizujących ustawowe znamiona, i który przyczynił się do ich urzeczywistnia, ale żadnego z nich własnoręcznie nie zrealizował, nie jest współsprawcą, a pomocnikiem,^[3] ewentualnie – jeśli nakłaniał do popełnienia czynu – podżegaczem.^[4]

Zgodnie z koncepcjami mieszanymi ocena, czy zachodzi pomocnictwo czy współsprawstwo winna uwzględniać łącznie elementy obiektywne i subiektywne, przy zastrzeżeniu, że ten, kto realizuje czynność sprawczą (znamię czasownikowe) zawsze jest uważany za sprawcę. W praktyce zatem w wypadku osoby, która nie zrealizowała własnoręcznie znamienia czasownikowego należy zbadać, czy działała z zamiarem właściwym sprawcy, czy pomocnikowi.^[5]

Zgodnie z koncepcją materialno – obiektywną sprawcą jest nie tylko ten, kto własnoręcznie zrealizował ustawowe znamiona czynu (czy też część tych znamion),^[6] ale także i ten, którego rola w akcji przestępnej była na tyle istotna, że bez jego zachowania czyn zabroniony w ogóle nie byłby popełniony, albo byłby popełniony w inny sposób.^[7]

Piszący te słowa opowiada się za ostatnią z wymienionych koncepcji. Jednak dla oceny głosowanego wyroku nie jest ważne, którą z nich uzna się za słuszną, lecz to, co jest wspólne niemal dla wszystkich z nich, a w każdym razie dla koncepcji akceptowalnych.^[8] A wspólne jest to, że w każdej z nich (oprócz czystych teorii subiektywnych) ten, kto zrealizował wszystkie ustawowe znamiona lub część z nich (pozostając w ramach porozumienia) jest współsprawcą.

Ustalenie, jak odróżnić sprawstwo od pomocnictwa, jest niezbędne nie tylko po to, by wytyczyć granicę, o której mowa, ale także do tego, by określić ustawowe znamiona pomocnictwa do konkretnego czynu zabronionego stypizowanego w części szczególnej k.k. Pomocnictwo polega wszak nie na  ułatwieniu jakiejkolwiek czynności, ale na ułatwieniu realizacji znamion czynu zabronionego.

Przenosząc to ustalenie na grunt analizowanej sprawy należy stwierdzić, że weryfikacja, czy mamy w niej do czynienia z pomocnictwem do szantażu, jak uznał SA w Warszawie wymaga stwierdzenia, na czym polega realizacja znamion tego czynu zabronionego, i czy rzeczywiście sprawca, który nakłaniał pokrzywdzonych do wykupienia skradzionej im wcześniej biżuterii, uwiarygadniając taką ofertę zademonstrowaniem jednego ze skradzionych przedmiotów, ułatwił sprawcy szantażu jego popełnienie.

Mowa o czynie zabronionym przez art. 286 § 2 k.k, który zabrania zachowania polegającego na żądaniu korzyści majątkowej za zwrot bezprawnie zabranej rzeczy. Bywa on niekiedy nazywany oszustwem pokradzieżowym,^[9] która to nazwa nie jest jednak najszczęśliwsza. Nie jest to bowiem oszustwo, i nie musi zostać popełnione po kradzieży. Nie jest to oszustwo, bo sprawca nie wprowadza pokrzywdzonego w błąd, ani nie wykorzystuje jego błędu. Pokrzywdzony w ogóle nie musi pozostawać w żadnym błędzie. Bezprawne zabranie rzeczy niekoniecznie musi oznaczać zabór stanowiący przestępstwo lub wykroczenie. Często tak właśnie będzie, ale bezprawnym zabraniem rzeczy będzie też każdy zabór stanowiący naruszenie zakazu karnoprawnego, cywilnoprawnego czy administracyjnoprawnego, niekoniecznie zabór cudzej rzeczy w celu przywłaszczenia.^[10] Oczywiście najczęściej będzie to właśnie kradzież, ale niekoniecznie – w grę wchodzi choćby zabór cudzej rzeczy w celu jej czasowego użycia kwalifikowany na podstawie art. 127 k.w., czy zabór pojazdu mechanicznego w celu krótkotrwałego użycia, kwalifikowany z art. 289 k.k.^[11]

Co jest istotne w realiach analizowanej sprawy, sprawcą szantażu nie musi być ten, kto rzecz wcześniej zabrał. Więcej – osoba ta wcale nie musi być we władaniu zabraną rzeczą, nie ma znaczenia, czy faktycznie może tą rzecz zwrócić, czy też sprawić, by kto inny ją zwrócił. Jest żądaniem korzyści majątkowej za zwrot zabranej rzeczy także takie żądanie, które jest skierowane przez osobę, która nawet nie wie, gdzie bezprawnie zabrana rzecz się znajduje, nie wie, kto nią włada, nie wie, czy rzecz ta jeszcze w ogóle istnieje, a nawet nie jest w stanie okoliczności tych ustalić.^[12]

W orzecznictwie SN wyrażony swego czasu został nieco odmienny pogląd, zgodnie z którym żądający korzyści powinien posiadać informacje o  rzeczy, w szczególności o miejscu jej przechowywania oraz możliwości jej odzyskania po przekazaniu określonej w żądaniu korzyści majątkowej.^[13] Pogląd ten nie może się ostać z tego prostego powodu, że przepisie żadnego takiego wymagania nie ma. Mowa tylko o żądaniu w zamian za zwrot i brak jakichkolwiek wymagań odnośnie do możliwości wykonania zwrotu.^[14] Warto jednak zauważyć, że nawet przyjmując ten nieuprawniony pogląd SN nie wprowadził tak daleko idącego wymagania, by sprawcą szantażu był ten, kto rzecz zabrał, czy też by był w jej posiadaniu. Wykładnia taka szłaby oczywiście contra legem. Czyn zabroniony przez art. 286 § 2 k.k. polega bowiem na złożeniu żądania korzyści majątkowej w zamian za zwrot bezprawnie zabranej rzeczy.

Wiemy już zatem, że sprawca szantażu nie musi być sprawcą zaboru rzeczy. Z kolei przez żądanie należy rozumieć skierowane do konkretnego adresata stanowczym oświadczeniu, że sprawca chce uzyskać od tej osoby korzyść majątkową w zamian za zwrot bezprawnie zabranej rzeczy. Trafne jest stanowisko, zgodnie z którym żądanie należy traktować zgodnie z ogólnymi warunkami oświadczenia woli w prawie cywilnym^[15]. Forma złożenia żądania jest dowolna. Stanowi żądanie w rozumieniu art. 286 § 2 KK każde zachowanie, z którego wyraźnie wynika wola uzyskania korzyści majątkowej w opisanych w przepisie warunkach. W szczególności możliwe jest złożenie żądania per facta concludentia, o ile z zachowania sprawcy wyraźnie wynika wola uzyskania korzyści w zamian za zwrot rzeczy^[16].

Przenosząc to ogólne ustalenie na grunt analizowanego wyroku należy stwierdzić, że nakłanianie do wykupienia utraconej biżuterii połączone z okazywaniem jednego z jej egzemplarzem należy ponad wszelką wątpliwość ocenić jako żądanie, i to żądanie korzyści majątkowej.

Nie analizując szczegółowo tego ostatniego pojęcia, na potrzeby niniejszych rozważań trzeba zauważyć, że skoro korzyść majątkowa jest – zgodnie z art. 115 §  zarówno korzyścią dla siebie, jak dla kogo innego, że nie ma znaczenia, czy sprawca żądał korzyści za zwrot rzeczy bezprawnie zabranej przez siebie, czy przez kogo innego. W sprawie, w której zapadł glosowany wyrok sprawca nakłaniał pokrzywdzonych zaborem biżuterii do wykupienia zabranych przedmiotów, okazując im jeden z nich. Nie ma zatem najmniejszej wątpliwości, że po prostu zrealizował ustawowe znamiona szantażu stypizowanego w art. 286 § 2 k.k., a nie ułatwiał innej osobie jego popełnienia. Nie był zatem pomocnikiem, ale sprawcą.

Wyżej wspomniano, że z powodu deficytów uzasadnienia głosowanego wyroku można tylko domyślać się powodów, dla których sąd tak właśnie rozstrzygnął. Zauważono też, że domysły, o których mowa, nie muszą być skazane na niepowodzenie. Skoro żądanie korzyści majątkowej może zostać złożone przez żądającego pokrzywdzonemu bezpośrednio, albo za pośrednictwem innej osoby lub osób,^[17] można dojść do wniosku, że rzeczywiście żądającym jest ten, i tylko ten, kto rzeczą faktycznie dysponuje. Jest to pogląd, który w piśmiennictwie prezentuje współcześnie bodaj tylko G. Pala,^[18] i który incydentalnie przewinął się w orzecznictwie.^[19] To dysponent rzeczy (i tylko on) żąda korzyści za zwrot, którego realnie może dokonać. Jeżeli występuje jakiś pośrednik, to ułatwia on złożenie żądania osobie dysponującej rzeczą. Wiele wskazuje, że pogląd wyrażony w głosowanym wyroku jest efektem takiego właśnie założenia, jak wskazano – wadliwego przede wszystkim z uwagi na wadliwą interpretację znamion sprawstwa. Z tego też powodu glosowany wyrok należy ocenić krytycznie.

Aby jednak domknąć kompleks zagadnień wiążących się z glosowanym wyrokiem, należy odnieść się jeszcze do dwóch kwestii związanych z odpowiedzialnością innych osób, niż tak która bezpośrednio nakłaniał pokrzywdzonych do wykupienia biżuterii. SA w Warszawie uznał tę ostatnią osobę za pomocnika do szantażu, zaś w tych, którzy przekazali jej biżuterią okazywaną pokrzywdzonym widział sprawców i/lub pomocników. Nie jest jasne z wypowiedzi sądu, czy nie widział w nich raczej sprawców i pomocników kradzieży a nie szantażu. W tym miejscu ujawniają się oba zagadnienia wymagające poruszenia. Pierwsze można zdefiniować następująco: skoro ten, kto okazywał bezpośrednio biżuterię pokrzywdzonym i żądał korzyści nie jest, wbrew twierdzeniu sądu pomocnikiem do szantażu, ale sprawcą, to kim są w kontekście typu z art. 286 § 2 jego „mocodawcy”? Drugie zaś sprowadza się do pytania, jak należy potraktować tego, kto był sprawcą kradzieży a następnie dopuścił się żądania korzyści za zwrot tej rzeczy?^[20]

Odnośnie do pierwszego zagadnienia należy zauważyć co następuje. To, że SA w Warszawie nie miał racji, przypisując pomocnictwo, a nie sprawstwo temu, kto bezpośrednio okazywał obiekt pokrzywdzonym i żądał korzyści majątkowej, nie znaczy jeszcze, iż ci którzy przekazali mu ten obiekt nie są sprawcami. Jak zauważono wyżej, żądanie może być przekazane za pośrednictwem innej osoby. Możliwe są różne układy sytuacyjne. Może być tak, że osoba, która bezpośrednio żąda korzyści, i ta, która jej udostępniła rzecz okazywaną pokrzywdzonym, działają wspólnie i w porozumieniu, i są współsprawcami. Wraca tu zagadnienie sygnalizowane wyżej. Gdyby akceptować formalno – obiektywną koncepcję rozgraniczania współsprawstwa od pomocnictwa należałoby zapewne uznawać za sprawcę tylko tego, kto bezpośrednio składa żądanie, a ten, kto mu udostępnia rzecz byłby w większości przypadków raczej pomocnikiem. Współsprawcą byłby wtedy tylko, gdybyśmy uznawali, że ten, kto bezpośrednio przekazuje żądanie nie tylko składa własne żądanie, ale też przekazuje cudze. Wszak ustaliliśmy wyżej, że żądanie może być przekazane pośrednio. Taki pośredni sprawca też składałby żądanie korzyści majątkowej, a zatem realizowałby znamię czynnościowe, tyle, że wykorzystywałby w tym celu ogniwo pośrednie. Tym ogniwem pośrednim byłby inny sprawca.  Widać, że koncepcje formalno – obiektywne zostawiają niewiele miejsca na współsprawstwo, dość często osoba, która nie ma kontaktu z pokrzywdzonym będzie pomocnikiem. Zależy to oczywiście od układu faktycznego w sprawie.

Więcej jest miejsca na pomocnictwo, jeśli akceptuje się koncepcję materialno – obiektywną, zwłaszcza – jak piszący te słowa – w postaci koncepcji istotności roli. Na jej gruncie uznajemy, że skoro współsprawcą jest ten, bez którego ustawowe znamiona nie byłyby zrealizowane, albo byłyby zrealizowane w innym kształcie, współsprawstwo w omawianym układzie będzie dość typowym przypadkiem. Osoba przekazująca przedmiot i wysyłająca bezpośredniego sprawcę do pokrzywdzonych z ofertą wykupu pełni istotną rolę w akcji przestępnej.

W żadnym jednak układzie uznanie osoby bezpośrednio żądającej korzyści za sprawcę, a nie pomocnika, nie czyni automatycznie z tych, którzy z nim współdziałali pomocników – zwykle będą to współsprawcy. Tym bardziej nie można uważać, że jeśli (nawet słusznie) przyjmiemy, że osoba niemająca bezpośredniego kontaktu z pokrzywdzonymi jest w danym wypadku sprawcą, to eo ipso osoba, która ma taki kontakt jest pomocnikiem. Tak czy inaczej -  omawiany wyrok nie może być uznany za słuszny, niezależnie od przyjętej optyki. Glosowany wyrok wydaje się bowiem opierać na założeniu, że w układach faktycznych polegających na szantażu przez pośrednika niezbędne jest istnienie układu sprawca – pomocnik, i kwestią podstawową jest ustalenie, kto jest sprawcą, a kto pomocnikiem. Dlatego jest on wadliwy podwójnie – po pierwsze – pomocnictwa szuka się w nim tam, gdzie mamy do czynienia ze sprawstwem, po drugie wcale nie jest tak, że musi tu zachodzić układ pomocnik – sprawca. Wysoce prawdopodobne jest po prostu współsprawstwo.

Wyżej wyrażono przypuszczenie, że być może pisząc o sprawcach i pomocnikach przekazujących przedmiot osobie, która następnie dopuszcza się szantażu sąd miał na myśli sprawców i pomocników uprzedniej kradzieży. Jest to możliwe, a nawet, jeżeli tak nie było, to fakt, że mamy do czynienia z szantażem pokradzieżowym^[21] może nieco zaciemnić obraz sytuacji. Rzeczywiście – kradzież może wydawać się zasadniczym punktem ciężkości całego splotu wydarzeń wartościowanych prawnokarnie. Taka optyka np. doprowadziła S. Łagodzińskiego do wyrażenia poglądu, że w wypadku, kiedy sprawcą omawianego czynu zabronionego jest ten, kto uprzednio dokonał zaboru rzeczy w celu jej przywłaszczenia, żądanie korzyści w zamian za jej zwrot jest pozbawione samodzielnego bytu prawnego.^[22] Nie jest to słuszne stanowisko, ale biorąc pod uwagę cały układ sytuacyjny stosunkowo łatwo przyjąć tę optykę, i stracić z pola widzenia, że to, co poddaje się prawnokarnej ocenie nie jest kradzieżą i jej następstwami (albo nie jest tylko kradzieżą i jej następstwami), ale zupełnie innym czynem. Czyn ten czasem jest oceniany w jednym postępowaniu wraz z kradzieżą, czasem w innym, czasem jest popełniony przez sprawcę kradzieży, czasem przez kogoś innego. Odrębnym zagadnieniem jest, czy w pewnych wypadkach da się go pominąć przy ocenie prawnej przy zastosowaniu konstrukcji pomijalnego zbiegu przestępstw.^[23] Ale oceniając go należy pamiętać o jego ontycznej odrębności od kradzieży.^[24] Tracąc ją z pola widzenia można stracić z niego też istotę tego czynu. Wydaje się, że to nastąpiło w sprawie, w której zapadł glosowany wyrok.