ISSN: 2657-800X
search
2019, t. 2, nr 1 (3), poz. 12
2019, Vol 2, No 1 (3), item. 12
2020-05-31
wyświetleń: 34 |
pobrań: 21 |

Rafał Lemkin

Ewolucja władzy sędziego karnego. Reforma prawa karnego na tle stosunku jednostki do zbiorowości

Poniższy artykuł Rafała Lemkina ukazał się w 1933 r. na łamach „Palestry” (nr 3-4, s. 158-180). W następnym zeszycie „Palestry” (nr 5/1933, s. 289-313) ukazał się artykuł pt. Specjalizacja sędziego karnego, stanowiący kontynuację rozważań przedstawionych w poniższym tekście.

W tym czasie prokurator dr Rafał Lemkin wykładał w Wolnej Wszechnicy Polskiej, współtworzył Instytut Kryminologiczny tej uczelni i przygotowywał rozprawę na temat sędziego karnego, która jeszcze tego roku ukazała się (Sędzia w obliczu nowoczesnego prawa karnego i kryminologii, Wydawnictwo Instytutu Kryminologicznego Wolnej Wszechnicy Polskiej”, nr 1, Warszawa 1933, ss. 142). Artykuły wskazane na wstępie stanowią fragmenty owej książki, która ukazuje Rafała Lemkina w nieco innym świetle niż jest znany powszechnie. Książka stanowi najobszerniejsze i jedno z najciekawszych opracowań naukowych Rafała Lemkina sprzed II wojny światowej.

W tekście dokonano minimalnych zmian w zakresie ortografii i interpunkcji, a także objaśnienia niektórych pozycji w przypisach.

AJR

 

Jesteśmy świadkami szeroko zakrojonych reform w dziedzinie prawa karnego, nie tylko w Polsce, lecz także w szeregu państw europejskich i poza-europejskich. W Europie większość państw zreformowała swoje kodeksy karne, lub też znajduje się w stadium ich reformowania. Nowe kod. karne wprowadzone zostały w ostatnich czasach w Polsce (1932 r.), we Włoszech (1931 r.), na Łotwie (1930 r.), w Jugosławii (1929 r.), w Danii (1930 r.), w Rosji Sowieckiej (1926 r.). Projekty kodeksów karnych opracowane zostały: we Francji (1932 r.), w Niemczech (1931 r.), w Czechosłowacji (1926 r.), w Grecji (1924 r.), w Szwajcarii (1918 r.), w Szwecji i Rumunii (1923 r.). Z krajów poza-europejskich nowe kodeksy karne wprowadzono w Chinach (1928 r.), w Turcji (1926 r.), w Argentynie, Kolumbii, Kostaryce, Peru, Tasmanii (1924 r.). Widzimy więc, iż wiele państw znalazło się w obliczu zagadnienia reformy prawa karnego. Wytłumaczenia dla tego ogromnego ruchu reformatorskiego należy szukać w potrzebach narodowych nowopowstałych państw, w przemianach społecznych i politycznych, jakie dokonały się w świecie powojennym, oraz w przeobrażeniach samej nauki prawa karnego. Te przemiany i przeobrażenia znajdują swój wyraz w kodeksie karnym. Jednostka, rodzina, państwo, własność prywatna i inne dobra, chronione przez kodeks karny, ulegają rozmaitemu wartościowaniu, w zależności od panującej w danym społeczeństwie doktryny społeczno-politycznej. Doktryna ta ma szczególnie duży wpływ na sytuację prawną jednostki w kodeksie karnym. Kodeks karny, według słów Liszta, jest: magna charta libertatum obywatela, według której wolno mu czynić wszystko, co nie jest zakazane przez ustawę.

W kodeksie karnym mamy swego rodzaju negatywnie zakreśloną granicę dla sfery wolności jednostki. Granica ta będzie wyraźna i dokładnie oznaczona w kodeksie karnym tego społeczeństwa, które wysoko ceni swobodę jednostki. Prze­ciwnie, tam gdzie obserwujemy przewagę zbiorowości nad jed­nostką, ustawodawca karny, nastawiony głownie na ochronę interesów społecznych, z mniejszą precyzją będzie ustalał gra­nice ochrony praw jednostki.

Gwarancje dla sfery praw jednostki przejawiają się przede wszystkim w kodeksie karnym w zakazie stosowania analogii, w myśl zasady: nullum crimen sine lege. Obywatel musi wiedzieć z góry, za co może być karany, i nie może być́ uzależniony od widzimisię sędziego, który określa przestępstwa i ka­ry według swego upodobania, lub, w najlepszym wypadku, we­dług zasad podobieństwa danego czynu z czynem przewidzia­nym w kodeksie. Dlatego zakaz stosowania analogii zmusił ustawodawcę̨ do objęcia w kodeksie karnym możliwie wszyst­kich sytuacji karno-prawnych. Dalszą więc gwarancją dla praw jednostki jest kodyfikacja pełna i jasna, przewidująca, aż do najdrobniejszych szczegółów, wszelkie możliwości życiowe i oparta na pojęciach prawnych, nie budzących żadnych wątpliwości interpretacyjnych. Dla gwarancji praw jednostki jest istotne, aby z góry było określone w kodeksie, za co jed­nostka będzie ukarana, a także jak będzie ukarana. Dlatego, oparty na takich pojęciach kodeks, powinien zawierać nie tylko dokładny katalog przestępstw, lecz także dokładny katalog sankcji, ściśle określonych co do rodzaju i wysokości. Ko­deks taki będzie unikał kar alternatywnych i szerokich granic dla wymiaru danego środka karnego, bowiem, jeśli granice kar będą bardzo rozpięte, obywatel ma mniejszą pewność, jak będzie w konkretnym wypadku ukarany.

Natomiast tam, gdzie sfera indywidualnych praw jednostki ustępuje miejsca interesom społecznym, spotykamy obraz zupełnie odmienny. Niema zakazu analogii, przenika ona do kodeksu, niekiedy jako wyraźny przepis ustawodawczy. Za­miast pełnej i wyczerpującej kodyfikacji, o typie kazuistycznym, spotykamy, w zależności od stopnia i rodzaju kultury prawniczej danego społeczeństwa, bądź prawo zwyczajowe, bądź kodyfikację fragmentaryczną, bądź wreszcie ustawę ra­mową, syntetyczną, opartą na pojęciach ogólnych, normatywnych.

Wzajemne ustosunkowanie się sfery interesów społecznych do sfery praw jednostki ma decydujące znaczenie dla roli sędziego i dla zakresu jego władzy. Mniej sprecyzowana i mniej dokładnie odgraniczona sfera praw jednostki powodu­je zwiększenie władzy sędziego. Sędzia, stosując ustawę o niewyraźnych konturach, może łatwo wkraczać́ w zakres praw jednostki, stając się panem najdonioślejszych dóbr człowieka. Tam jednak, gdzie ustawodawca zagwarantował nietykalność interesów indywidualnych w sposób wyraźny i zdecydowany, sędzia będzie miał z konieczności ograniczone pole ruchów w obrębie przepisów kodeksu karnego. Przy stosowaniu usta­wy kazuistycznej, niedopuszczającej analogii, sędzia jest związany pozytywnym przepisem i z konieczności musi stosować ustawę ściśle, staje się̨ jakby ustami ustawy (lex loquens) i niczym więcej. Natomiast, przy stosowaniu prawa zwyczajowe­go, ustawy fragmentarycznej lub syntetycznej, sędzia ma możność tworzenia nowych form prawnych, bądź w drodze analogii, bądź́ pośrednio w drodze swobodnej interpretacji prawa. Interpretacja bowiem syntetycznego kodeksu prowadzi właściwie do tworzenia nowych norm prawnych. Władza sędziego wzrasta, przeistacza się on we współ-ustawodawcę.

Przesłanki społeczne i filozoficzne ewolucji władzy sędziego karnego

Władza sędziowska rozwijała się na tle głębokich przeobrażeń społeczno-politycznych, w toku ostatnich kilku stuleci.

W prawie karnym wieku XVI-go, XVII-go, a nawet i wie­ku XVIII-go, wieku absolutyzmu, obrona interesów społecznych, personifikowanych przez króla, wysuwa się na plan pierwszy. Kwestia obrony praw obywatela schodzi na dalszy plan. Prawo karne ówczesnej epoki nie zakreśla ścisłych gra­nic dla władzy sędziowskiej: sędzia może stosować dowolnie analogję oraz kary nieprzewidziane przez ustawy, t. zw. kary nadzwyczajne[1].

Epoka racjonalizmu oparła swoje myślenie polityczne o prawa jednostki. Jednostka staje się punktem wyjścia dla doktryn filozoficznych, społecznych i politycznych tej epoki. Tendencje indywidualistyczne znajdują wymowny wyraz zarów­no w dziełach angielskich poprzedników epoki oświecenia: Hobbesa, Locke’a, Hume’a, jak i przedewszystkiem u encyklopedystów francuskich: Voltairea, Montesquieu’go, Rousseau, a także u spokrewnionego z nimi duchowo Beccarii, którego dzieło: Dei delitti e delle pene, jest klasyczną obroną praw jednostki przed omnipotencją władzy karzącej.

Encyklopedyści zwrócili ostrze swej krytyki przeciwko ujarzmieniu jednostki przez państwo, a w szczególności, jeśli chodzi o wykonanie państwowego prawa karania, dążyli oni do nadania mu cech legalizmu. Ponieważ sędziowie ówczesnej epoki byli zależni od władzy wykonawczej, (we Francji prokuratorzy sprawowali nadzór nad sądami), przeto encyklopedyści domagali się ograniczenia władzy sędziowskiej. Rozu­mowania ich szły w dwóch kierunkach: 1) należy odebrać sę­dziemu t. zw. prerogatywy ustawodawcze, polegające na two­rzeniu w drodze analogii i w oparciu się o zwyczaje nowych stanów faktycznych, 2) należy oderwać władzę sądową od władzy wykonawczej, która wyzyskiwała sądy dla uciskania obywateli. W świetle ducha epoki nie można tłumaczyć teorii trójpodziału władz jako tendencji do rozszerzenia władzy sędziowskiej. Zasada równowagi trzech władz miała prowa­dzić do wzajemnego ich ograniczenia się na korzyść praw oby­watela[2].

Gwarancje praw obywatela widzieli encyklopedyści tak­że w pełnej i jasnej kodyfikacji, nie pozostawiającej żadnej wątpliwości pod względem interpretacji. Obawiali się bowiem, że sędzia, interpretując ustawę w wypadkach wątpliwych, mo­że naruszyć prawo obywatela. Beccaria sprzeciwia się temu, by sędzia mógł w ogóle interpretować ustawę, tłumacząc prze­pisy na podstawie jej ducha. Zrozumienie ducha ustawy zale­ży często, jak twierdzi Beccaria, od zdolności logicznego my­ślenia sędziego, a czasem nawet od jego trawienia[3].

W innym znowu miejscu Beccaria woła: „Szczęśliwy ten naród, którego ustawy nie są przedmiotem nauki”[4].

Montesquieu żądał tak dokładnego tekstu ustawy, aby każdy obywatel wiedział, jakie obowiązki nakłada na niego prawo[5].

Fryderyk Wielki, król pruski, który pozostawał pod wpływem racjonalistów, przejął od nich poglądy filozofii oświe­cenia na kodyfikację. W swojej Dissertation sur les raisons d’etablir ou d’abroger les lois, która ukazała się w roku 1748 i poprzedziła projekt Corpus Iuris Fridericiani, król Fryderyk wyraża zdanie, że prawo powinno być tak zredagowane, by „chroniło obywatela przed pomyłkami i dowolnością sędziów, przed szkodliwym wpływem doktryny i szykanami adwoka­tów”[6].

To też projekt Corpus Iuris Fridericiani, który ukazał się w 1749 roku, zawiera charakterystyczny zakaz pisania ko­mentarzy do tej ustawy… „Das es bei schwerer Strafe verboten werde, das niemand sich unterstehen solle einen Comentarium über das ganze Landrecht oder einen Theil desselben zu schreiben”[7].

Idee racjonalistów odniosły zwycięstwo w Wielkiej Rewolucji francuskiej 1789 roku. Historyczna deklaracja praw człowieka i obywatela stworzyła podstawy legalizmu w usta­wodawstwie karnym, przez przyjęcie zasady: nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege. Dążność racjonalistów do pełnej kodyfikacji, tendencja legalizmu, który miał zastąpić bezprawie królewskiej epoki, znalazły posłuch wśród polityków rewolucji francuskiej. „La loi, la loi’ la bouche pleine des lois” – oto przysłowie, które obiegało w życiu publicznym ówczesnej Francji. Niebawem zostały one zrealizowane w postaci kodeksu karnego 1791 roku, który w sposób nie­zmiernie kazuistyczny i precyzyjny ujmuje stany faktyczne, usiłując w ten sposób stworzyć gwarancję dla praw jednostki. W kodeksie tym zjawia się obiektywna formułka usiłowania, oparta na pojęciu początku dokonania, która następnie po­przez Code pénale 1810 roku przeszła do większości kodeksów karnych XIX i początku XX stulecia. Ta obiektywna formułka miała nie dopuścić do tego, aby sędzia mógł ingerować w dziedzinę zamiarów i myśli, graniczących z wolnością przekonań i sumienia.

Rewolucyjny kodeks francuski wywarł wpływ na inne ustawodawstwa, szczególnie na Landrecht pruski 1794 roku, który zawierał w sobie także i kodyfikację prawa karnego. Kodyfikacja ta jest niezmiernie kazuistyczna. Zawiera aż 1577 paragrafów, z pośród których o kradzieży traktuje 75 §§ (§ 1108–1183), o rabunku 43 §§ (§ 1187–1230). Wprawdzie Landrecht pozwalał sędziemu stosować analogię, jednak sędzia winien był donosić szefowi resortu sprawiedliwości o każdej luce, spostrzeżonej w ustawie. Zebrane w ten sposób materiały miały służyć do odpowiedniego znowelizowania i uzupełnie­nia Landrechtu.
Z okresu racjonalizmu i rewolucji francuskiej władza sę­dziowska wyszła ograniczona i osłabiona. Ograniczenia te, jak już wyżej zaznaczyliśmy, zostały spowodowane troską o zagwarantowanie praw człowieka i obywatela.

Wiek XIX, wiek indywidualizmu liberalnego, idzie także po linii ograniczenia władzy sędziowskiej[8]. W ustawodaw­stwie niemieckim teren dla tego kierunku przygotowali Kant i Feuerbach.
W dziele swoim Die Metaphysischen Anfangsgründe der Rechtslehre Kant tworzy pojęcie państwa praworządnego (Rechtsstaat), które określa jako „połączenie ludzi pod powagą ustaw” (die Vereinigung von Menschen unter Rechtsgesetzen, § 45). Główne zadanie tak pojętego państwa Kant upatruje w zagwarantowaniu praw jednostki. Feuerbach, nawiązując do poglądów Kanta na istotę państwa, wywodzi, że porządek prawny, gwarantowany przez państwo, winien zapewniać każdemu obywatelowi taką swobodę, aby każdy mógł wykonywać własne prawo i aby nikt nie naruszał praw cudzych[9].

Feuerbach przeciwstawia się z całą energią szerokiej władzy sędziowskiej, gdyż tworzy ona, jego zdaniem, źródło poważnych niebezpieczeństw dla jednostki. Jedynym zadaniem sędziego jest stosowanie istniejącej ustawy a nie tworzenie nowych norm prawnych, co wynosiłoby sędziego ponad usta­wę. Kara nie może być zabawką w rękach sędziego a sędzia nie powinien być ustawodawcą. Taki stan rzeczy poniża powagę ustaw i obraża prawa obywatela i państwa. Feuerbach żąda więc ścisłego trzymania się ustaw i przestrzegania za­sady: nullum crimen sine lege, żąda dokładnego ustalenia stanów faktycznych w ustawie i wypowiada się przeciwko używaniu pojęć, polegających na wartościowaniu, gdyż wywołują one niepewność co do sytuacji prawnej[10].

Zarówno w swoim podręczniku prawa karnego, jak i w opracowanym przez siebie projekcie bawarskiego kodeksu karnego z 1813 roku Feuerbach tworzy tak zw. dedukcyjną metodę ustawodawczą: ustala przede wszystkim ogólne poję­cie przestępstwa, do którego dołącza kwalifikujące to prze­stępstwo okoliczności, ujmując je w odrębnych, rodzajowych stanach faktycznych. W ten sposób Feuerbach chciał uniknąć niebezpieczeństwa, które zachodzi dla obywateli wówczas, gdy sędziowie: „za pomocą płynnej analogii ukrywać muszą luki w ustawie (wenn die Richter durch schwankende Analo­gie die Lücken des Gesetzes verbargen müssen). Ta tech­nika ustawodawcza Feuerbacha wywarła duży wpływ na ustawodawstwo karne XIX stulecia.

Również w dziedzinie wymiaru kary Feuerbach ograni­czył władzę sędziowską. Uczynił to w myśl stworzonej przez siebie teorii przymusu psychicznego. Teoria ta głosi, że kara, którą ustawa przewiduje za przestępstwo, wytwarza w psy­chice obywatela taką obawę, iż powstrzymuje się on pod jej wpływem od popełnienia czynu przestępnego. Teoria przymu­su psychicznego wymagała dokładnie określonych kar i do­prowadziła Feuerbacha do uznania rozpiętych kar za szko­dliwe. Kary takie nie zastraszają, pozwalają bowiem przestęp­cy liczyć na względy sędziego, dlatego Feuerbach określa dla każdego przestępstwa i jego odmiany kary, mieszczące się w bardzo ciasnych granicach.

Kodeks karny pruski z roku 1851, a także i częściowo niemiecki z 1871 roku, zostały opracowane pod wpływem sy­stematyki i metodyki ustawodawczej Feuerbacha. Rozszerzono w nich jednak nieco zakres swobody sędziowskiej.

Władza sędziowska w świetle szkoły klasycznej i pozytywnej

Ustawodawstwo karne XIX wieku znajduje się pod nie­podzielnym wpływem szkoły klasycznej. Szkoła ta upatruje w karze odpłatę za zło wyrządzone społeczeństwu. Odpłata ta musi być sprawiedliwa, to znaczy: musi znajdować się w proporcjonalnym stosunku do szkody społecznej, wyrządzo­nej przez czyn przestępcy. Im większa szkoda, tym większa kara. Oczywiście, przy wymiarze kary bierze się także pod uwagę winę oskarżonego, która stanowi przesłankę stosowa­nia tej kary. Wymierzanie kary według ścisłego stosunku wi­ny do wyrządzonej szkody, miało tworzyć gwarancję dla praw jednostki. Sędzia przy wymiarze kary miał przed sobą obiektywne kryterium wyrządzonego przez przestępcę zła. Do tego kryterium musiał dostosować karę, był zatem związany. Funk­cja sędziowska polegała na szukaniu stosunku pomiędzy winą i wielkością wyrządzonej szkody z jednej strony, z drugiej na dostosowaniu do tej winy proporcjonalnej kary.

Nie będziemy tu wchodzili w krytykę szkoły klasycz­nej, poświęcono na nią w literaturze prawniczej dużo czasu i miejsca. Przeciwnicy tej szkoły, jako główny argument prze­ciwko niej wysuwają niewspółmierność takich pojęć, jak wina i kara, szkoda społeczna i kara. Zwracano uwagę na to, że równanie między tymi niewspółmiernymi pojęciami jest fikcją. Godząc się w zasadzie z tą krytyką, zwracamy w tym miejscu uwagę na to, co się bezpośrednio wiąże z interesującym nas zagadnieniem. Ta fikcja dawała sędziemu przy wymiarze kary punkty orientacyjne, których się ściśle trzymał. Idee szkoły klasycznej prowadziły w rezultacie do ograniczenia władzy sędziego.

Koniec XIX i początek XX-go stulecia zwiastują nowy przełom w zakresie władzy sędziowskiej. „Szkoła” pozytyw­na, która przyszła po szkole antropologicznej i socjologicznej, proklamuje zasadę ochrony społecznej. Zadaniem prawa jest przede wszystkim ochrona społeczeństwa przed niebezpiecz­nymi przestępcami. Przestępca winien odpowiadać nie w myśl swej winy moralnej, lecz w miarę niebezpieczeństwa, jakie osoba jego przedstawia dla społeczeństwa[11]. Jest to zasada odpowiedzialności legalnej, która przechodzi w miejsce odpo­wiedzialności moralnej. Ferri twierdzi, że sędzia „człowiek zrodzony z kobiety” nie ma prawa ani możności sądzenia wi­ny moralnej innego człowieka. Zresztą ustalenie i war­tościowanie winy moralnej jest zadaniem należącym do etyki lub moralności, a nie do prawa. Sędzia powinien prze­de wszystkim ustalić, czy i o ile dany przestępca jest społecz­nie niebezpieczny, i w zależności od tego zastosować odpowied­nią sankcję. Ferri jest przeciwnikiem kary, pojętej jako odpła­ta, wysuwa na jej miejsce głównie środki zabezpieczające, których celem jest zabezpieczenie społeczeństwa przed prze­stępcą[12]. Zabezpieczenie to dokonane będzie bądź przez po­prawę przestępcy, przez przystosowanie go do przyszłego ży­cia społecznego, bądź przez izolację przestępców niepopraw­nych. Ponieważ proces poprawy nie da się z góry oznaczyć, tak jak nie da się z góry oznaczyć okresu leczenia, przeto szkoła pozytywna żąda wymierzania sankcji karnej na okres nieoznaczony.

Dla jednostki i jej praw teoria szkoły pozytywnej posia­da bardzo doniosłe znaczenie. Już samo wysunięcie zasady ochrony społecznej wyklucza równowagę między sferą interesów indywidualnych a sferą interesów społecznych. Dla szkoły pozytywnej człowiek będzie raczej przedmiotem pra­wa niż jego podmiotem. Nauka współczesna wyczuwa ten słaby punkt szkoły pozytywnej. Wyczuł go także i Ferri, kiedy swój słynny projekt kodeksu włoskiego z roku 1921 rozpoczął zasadą legalizmu, mianowicie że: środki zabezpieczające moż­na stosować tylko wobec osób, które popełniły przestępstwo (art. 1).

Druga konferencja unifikacji prawa karnego (Rzym 1928 r.) uchwaliła tę samą zasadę[13] legalizmu w stosunku do środ­ków zabezpieczających. Te formalne gwarancje legalizmu są koniecznością, zwłaszcza że w ustawodawstwie zjawiają się próby rozciągania środków zabezpieczających i na te osoby, które przestępstwa nie popełniły. Znamienny jest w tym względzie pojekt kodeksu karnego dla Chile z roku 1929[14].
Te formalne gwarancje legalizmu nie wystarczają jednak, by zapewnić obywatelowi nietykalność jego sfery indywidual­nej. W obliczu tak płynnej instytucji, jak stan niebezpieczeń­stwa, i tak przemożnego środka ingerencji sędziowskiej, jakim jest stosowanie sankcji na czas nieograniczony, sfera wolności obywatela kurczy się zastraszająco.

Stosunek szkoły pozytywnej do funkcji sędziowskiej ja­sno wynika z przytoczonych przez nas jej zasad. Sędzia uzy­skuje bardzo dużą władzę. Zastąpienie obiektywnego kryterium wymiaru kary (wielkość wyrządzonej szkody) przez kryterium nieokreślone, jakiem jest stan niebezpieczeństwa, prowadzi do rozszerzenia granic swobodnego uznania sędziowskie­go. Przecież szkoda wyrządzona jest pojęciem znacznie bardziej uchwytnym, niż niebezpieczeństwo, które tkwi w osobie spraw­cy. Poza tym możność stosowania sankcji na czas nieograni­czony czyni sędziego panem wolności oskarżonego, i to nawet po rozprawie sądowej.

Ferri był zwolennikiem szerokiej władzy sędziowskiej a niebezpieczeństw, jakie z tak szerokiej władzy dla praw jednostki wynikają, chciał uniknąć przez dobór sędziów o wy­sokich kwalifikacjach zawodowych i osobistych[15].

Szkoła pozytywna nie doznała zbyt przychylnego przy­jęcia w nauce. Jednak poszczególne istotne jej instytucje zo­stały ostatnio zrealizowane przez szereg kodeksów karnych (środki zabezpieczające i wyroki nieoznaczone). Czym to zjawisko można wytłumaczyć?

W pierwszym rzędzie wchodzą tu w rachubę zagadnie­nia polityki kryminalnej, dla których szkoła pozytywna daje śmiałe rozwiązanie. Podnieść przy tym należy, że wprowadze­nie do ustawodawstwa tych instytucji szkoły pozytywnej, któ­re ograniczają sferę praw jednostki, nie natrafiło w ostatnich czasach na takie trudności natury społeczno-politycznej, na jakie natrafiłoby przed niedawnym jeszcze czasem. Jesteśmy bowiem świadkami tworzenia się w wielu państwach przewa­gi sfery interesów społecznych nad indywidualnymi. Jedno­stka i jej prawa odchodzą na plan drugi wobec interesu pań­stwa lub społeczeństwa. Jaskrawym tego przykładem są pa­nujące dziś w Europie doktryny społeczno-polityczne, jak: fa­szyzm, socjalizm, bolszewizm, etatyzm, solidaryzm.

Poza tym należy w ogólności stwierdzić, jako zjawisko charakterystyczne dla wielu państw, że w naszych czasach sfera wolności obywatela w państwie ogromnie się skurczyła. Prawa polityczne nie czynią jeszcze człowieka wolnym. Obywatel współczesnego państwa jest związany nieskończoną ilością przepisów prawnych. Ani prawo wykonywania zawo­du, ani prawo własności nie jest dziś nieograniczone. Człowiek w społeczeństwie nie jest izolowany, jest związany z pew­nym kolektywem więzami gospodarczymi, bądź prawnymi, korporacyjnymi itd. W tym stanie rzeczy jednostka korzysta ze wzmożonej ochrony państwa, szczególnie w dziedzinie opieki społecznej, ochrony pracy itd., lecz w zamian za to ingerencja państwa w sferę osobistą obywatela jest dziś więk­sza niż kiedykolwiek przedtem.
Dlatego również w dziedzinie walki z przestępczością państwo współczesne wkracza coraz dalej w sferę praw jed­nostki[16].

Nie twierdzimy bynajmniej, że wskazane wyżej prze­miany społeczno-polityczne dały bezpośredni impuls w kierun­ku uszczuplenia praw jednostki w zakresie prawa karnego, należy jednak stwierdzić, że były one poważną przyczyną, która zmniejszyła opór ustawodawcy przy realizowaniu tych form ustawodawstwa karnego i tych instytucji prawa, które w konsekwencji doprowadziły do uszczuplenia praw jedno­stki. Mamy tu na myśli wprowadzenie przez szereg kodeksów swoistej techniki ustawodawczej oraz instytucji zapożyczonych ze szkoły pozytywnej, jako też ogólną tendencję do subiektywizacji prawa karnego.

Wpływ nowoczesnej techniki ustawodawstwa karnego na zakres władzy sędziowskiej
 
Kodeksy karne i projekty kodeksów karnych współcze­snych posiadają formę zwartą, syntetyczną w odróżnieniu od kodeksów starego typu, które przeważnie były zredagowane w sposób kazuistyczny. Zewnętrznie przejawia się to choćby w stosunkowo małej liczbie zwięźle zredagowanych artykułów nowoczesnych kodyfikacji karnych. Dla przykładu przytoczyć można, iż np. K.K. z 1932 r. liczy 295 artykułów, projekt kodeksu karnego niemieckiego 374 artykuły, projekt K.K. czeskie­go z 1926 r. – 332 artykuły, K.K. sowiecki z 1926 r. – 198 artykułów, duński – 305 artykułów, projekt szwajcarski 1918 r. – 424 artykuły.
Inaczej rzecz się przedstawia z dawnymi kodeksami. Ich kazuistyczna forma przejawia się zewnętrznie w dużej ilości artykułów. I tak: np. K.K. rosyjski z r. 1903 liczył 697 artykułów, ustawa karna austriacka z 1852 roku – 525 artykułów, kodeks karny niemiecki z roku 1871 liczył wprawdzie formal­nie 310 artykułów, ale faktycznie liczba ich była znacznie większa, z powodu wielkiej liczby artykułów dodatkowych.

Dla zilustrowania różnicy w dawnej i nowoczesnej tech­nice ustawodawczej przytoczymy przykład sposobu skodyfikowania przez kodeksy stare i nowe dwu najbardziej typowych przestępstw: kradzieży i zabójstwa. Jeśli chodzi o kradzież, to kazuistyczne kodeksy dzielnicowe starały się przewidzieć wszelkie możliwe sposoby działania i rodzaje przedmiotów przestępstwa, oraz określić stosunek złodzieja do poszkodowanego. Dlatego spotykamy stany faktyczne, jak np.: kradzież w dzień i kradzież w nocy, z włamaniem i bez włamania, w budynku, w którym znajdował się człowiek, albo z pomieszcze­nia niezamieszkanego, kradzież broni i kradzież koni (art. 581 – 588 K.K. z roku 1903) kradzież na szkodę krewnych, opiekunów lub wychowawców, kradzież z budynków poczto­wych, kradzież pakunków podróżnych (art. 242 – 248 K.K. niem. z 1871 r.), kradzież drzewa, ryb ze stawu, narzędzi rolniczych z pola itd. (art. 171 – 189 K.K. austr. z roku 1852). Z powodu tej kazuistyki przestępstwo kradzieży ujęte jest: w K.K. rosyjskim z 1903 r. w ośmiu artykułach, w kodeksie karnym niemieckim w siedmiu artykułach, w kodeksie austr­iackim w dziewięciu artykułach, przyczem artykuły te dzielą się jeszcze na pokaźną liczbę punktów.
Syntetyczny kodeks polski z 1932 roku załatwia całą kwestię kradzieży w jednym jedynym artykule 257-ym, nie podając okoliczności kwalifikujących, jedynie w § 2 mówi „ o wypadkach mniejszej wagi”. Obce kodyfikacje nowoczesne ujmują przestępstwo kradzieży również w sposób syntetycz­ny, tak np. projekt szwajcarski w jednym artykule (§ 120), wyróżniając wśród nielicznych okoliczności kwalifikujących szczególnie niebezpieczny charakter sprawcy; projekt czeski w dwóch paragrafach (§§ 315–316); niemiecki w trzech paragrafach (§§ 328–331); kodeks włoski zamyka tę kwestię w czterech artykułach, podając nieliczne, niezmiernie charakterystyczne dla praktyki okoliczności kwalifikują­ce, jak: kradzież rzeczy wspólnych, lub na szkodę spadko­bierców (art. 624–627).

Również w przykładzie zabójstwa rzucają się w oczy różnice, jakie zachodzą między techniką ustawodawczą nowego i dawnego typu. Kodeks karny rosyjski z 1903 roku, ujmując zabójstwo aż w 9 artykułach (art. 453–461) operuje ogrom­ną ilością okoliczności kwalifikujących, jak: zabójstwo krew­nych, duchownych, majstrów przez czeladników, zwierzchni­ków, urzędników, otrucie, zabójstwo z zasadzki, zabójstwo przy przekroczeniu granic obrony koniecznej itd. Kodeks austriacki wprowadził podział na: morderstwo i zabójstwo, a dla morderstwa stwarza aż cztery typy: skrytobójstwo, morderstwo rozbójnicze, morderstwo zamówione (do którego trze­cia osoba kogoś wynajęła lub w inny sposób do popełnienia namówiła), wreszcie morderstwo pospolite (§§ 134–142).

Kodeks polski z 1932 r. ujmuje zabójstwo w trzech arty­kułach (§§ 225–227), projekt czesko-słowacki z 1926 roku ujmuje zabójstwo w dwóch artykułach (§§ 271–272).
Jak z powyższych przykładów widzimy, ustawodawca dawniejszy tworzył nie tylko typ przestępstwa, lecz starał się także dokładnie przewidzieć wszelkie jego odmiany i odpowiednio je zakwalifikować. Mając przed sobą konkretny wy­padek, sędzia musiał podciągnąć go pod odpowiadający sy­tuacji życiowej stan faktyczny jednego z artykułów, dotyczą­cych danego przestępstwa. Przy takim kwalifikowaniu prze­stępstwa władza sędziego była bardzo ograniczona.

Inaczej przedstawia się sprawa przy stosowaniu kodeksu typu współczesnego. W kodeksie tym ustawodawca tworzy jedynie ogólne pojęcie przestępstwa, opierając to pojęcie na istotnych znamionach stanu faktycznego. Odmianami czynu przestępnego, w postaci czynów kwalifikowanych, i wartościo­waniem tych odmian ustawodawca współczesny albo się wca­le nie zajmuje, albo czyni to w bardzo szczupłym zakresie, uwzględniając najkonieczniejsze i najważniejsze wypadki. Sę­dzia, który ma osądzić konkretny wypadek, będzie zupełnie swobodnie podciągał sytuację wytworzoną przez sprawcę pod generalny stan faktyczny. Wartościowanie okoliczności czynu zależeć będzie w zupełności od swobodnego jego uznania. Je­żeli na przykład ustawa dawnego typu z góry kwalifikowała zabójstwo z zasadzki jako przestępstwo cięższe, zmuszając sędziego do stosowania surowszej kwalifikacji karnej, ustawo­dawstwo nowoczesne kwestii oceny sposobu działania spraw­cy nie przesądza z góry, pozostawiając tę ocenę swobodnemu uznaniu sędziego w ramach części ogólnej kodeksu (art. 54 K.K.). Widzimy więc, że syntetyczna forma kodeksu nie pozostała bez wpływu na zakres władzy sędziowskiej. Władza sę­dziowska pod rządem kodeksu o takiej technice ustawodaw­czej doznała znacznego rozszerzenia w zakresie kwalifikacji prawnej czynów przestępnych.

Synteza ustawodawcza operuje, jak już zaznaczyliśmy, ogólnymi pojęciami czynu przestępnego. Taka metoda, stara­jąca się uchwycić istotne momenty pojęcia przestępstwa w ra­mowej formułce, pod którą można byłoby podciągnąć możli­wie największą ilość sytuacji przestępnych, operuje przeważ­nie pojęciami ogólnymi. Często spotykamy w syntetycznej technice ustawodawczej pojęcia, polegające na wartościowa­niu, jak: złe obchodzenie się, złośliwe uchylanie się od wyko­nania obowiązku (art. 201, § 1 K.K. z 1932 r.), starania konieczne do utrzymania życia lub zdrowia (art. 252), wywie­ranie wpływu na czynności zrzeszenia prawa publicznego lub posłów (art. 114–116), charakter pornograficzny (art. 214), znaczne rozmiary niebezpieczeństwa (art. 217), wyzywające zachowanie się pokrzywdzonego (art. 239 § 2), życie rozrzut­ne (art. 273 i 275) itd. Pojęcia te nie są ściśle określone, nie posiadają obiektywnych znamion. Sędzia, określając w kon­kretnym przypadku, że pewne działanie odpowiada treści ta­kiego ogólnikowego, ustawowego pojęcia, ustala pewną nor­mę prawną dla tego przestępnego działania. Sędzia staje się jakby współ-ustawodawcą, on nie tylko stosuje normy prawa, lecz tworzy je nawet. Z punktu widzenia przemiany techniki ustawodawczej z kazuistycznej na syntetyczną nie są już aktualne rozważania na temat, czy sędzia powinien trzymać się ściśle liter prawa, czy też może swobodnie interpretować usta­wę. Synteza ustawodawcza uczyniła tę swobodną interpreta­cję sędziowską rzeczą konieczną. Ona nie tylko pozwoliła sę­dziemu interpretować szeroko przepisy ustawy, lecz zmusi­ła go do tego.

Niektóre kodeksy, nie zadawalając się syntetyczną for­mą ustawodawstwa, widocznie w obawie, że nie podoła ona wymogom życia, wprowadzają zasadę analogii. Wprowadza­ją ją przy tym nie tylko kodyfikacje, hołdujące radykalnym po­glądom społecznym, jak np. kodeks karny Rosji Sowieckiej z 1926 r. (art. 16) lub jak to proklamowała Republika Rad Żołnierskich w Bawarii (1918 r.) oraz republika komunistyczna na Węgrzech w 1918 r. Analogia zjawiła się także w ko­deksie karnym tak demokratycznego państwa, jakiem jest Dania (art. 1 K.K. duńskiego z 1930 r.). Nawet w literaturze pojawiają się żądania dopuszczenia analogii do prawa karne­go. Exner twierdzi, że wzorem prawa cywilnego i konstytucyjnego należy analogię wprowadzić do prawa karnego[17], aby sędziemu dać swobodę w walce z przestępstwem. Nie można zgodzić się z tym żądaniem Exnera. Analogia mogła być potrzebna sędziemu przy ustawie kazuistycznej, kiedy sędzia stwierdzał lukę w ustawie, której nawet nie przewidział tak drobiazgowo wszystko przewidujący ustawodawca. Tam sę­dzia był związany ściśle sprecyzowanymi stanami faktycznymi, dziś przy ramowych stanach faktycznych, luki w ustawie są teoretycznie wykluczone. A jeżeli nawet znalazłaby się taka luka, sędzia może ją łatwo wypełnić przez interpretację roz­ciągłych pojęć, na których zbudowane są nowoczesne stany faktyczne. Jesteśmy więc świadkami wkraczania nowych, syn­tetycznych form na miejsce ustępujących kazuistycznych form ustawodawstwa. Czy tę syntetyczną formę kodeksu uważać za zjawisko pożądane?

Odpowiedź na to pytanie w zasadzie wypaść musi twierdząco. Życie współczesne coraz bardziej komplikuje się, koniunktury społeczne i gospodarcze ulegają szybkim zmianom, uprzemysłowienie życia, „uspołecznienie” człowieka, uzależnienie jego egzystencji od innych ludzi, powiększenie się płaszczyzny tarć pomiędzy ludźmi wskutek wzrastających trudności egzystencji, wszystko to, w związku z ogólnym ob­niżeniem moralności w okresie powojennym, stwarza nie­zwykle liczne możliwości powstania coraz to nowych typów przestępstw, o których nie tylko filozofom ale i ustawodawcom się nie śniło.

Dla przykładu można zacytować jedno z zupełnie no­wych przestępstw, które w ostatnich czasach w bardzo du­żej ilości pojawiło się na terenie większych miast: A. zakła­da przedsiębiorstwo i, nie mając odpowiednich kapitałów, dro­gą ogłoszeń podaje do wiadomości, że poszukuje pracowników z kaucjami. Od zgłaszających się żąda kaucji, namawiając ich jednak do zawarcia z nim umowy pożyczki na sumę kaucyjną, obiecując przytem płacić wysoki procent. W rezultacie pra­cownik za możność uzyskania pracy udziela przedsiębiorcy procentowej pożyczki na sumę równą żądanej kaucji. Przedsiębiorstwo, które z reguły w tych wypadkach pozba­wione jest solidnych podstaw finansowych, wkrótce upada. Pieniądze pracowników pozostają u przedsiębiorcy, który pożyczek nie zwraca, tłumacząc się, że nie ma gotówki.
Przedsiębiorca nie odpowiada z rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej o kaucjach, gdyż pieniądze, które wręczyli mu pra­cownicy, były pożyczką, co stwierdzają umowy i wymówiony przez pracowników procent. Nie odpowiada również za oszustwo, gdyż według ustalonych pojęć, działanie oszukań­cze musi być równoczesne z zamiarem oszukania. Przykładów takich sytuacji, kiedy wyobraźnia ustawodawcy okazuje się uboższa niż wyobraźnia przestępcy, można by przytoczyć znacznie więcej. W tym miejscu chodzi jedynie o stwierdzenie, że tylko syntetyczny, ramowy przepis może podołać zmiennym koniunkturom i przemyślności przestępców, którym nie moż­na odmówić ani fantazji, ani inteligencji.

Wyższość formy syntetycznej nad kazuistyczną uznają dziś zarówno nauka jak i praktyka ustawodawcza. Kongres prawa porównawczego odbyty w Hadze w roku 1932, zalecił dla ustawodawstwa elastyczną formę syntetyczną, pozosta­wiającą szerokie pole działania dla orzecznictwa sądów[18].

Uznając syntezę ustawodawczą za formę najbardziej do­stosowaną do wymagań współczesnego życia, należy zastrzec się jednak przeciwko nadmiernemu upraszczaniu przepisów ustawy. Synteza nie może iść tak daleko, aby pomijała jaki­kolwiek istotny punkt stanu faktycznego, bądź przemilczając go, bądź wybierając dlań zbyt ogólnikową formę. Nadmierne używanie pojęć płynnych, polegających na wartościowaniu, jest także szkodliwe. Prof. Dohna nazywa takie pojęcia: „ausfüllungsbedürftige Werthülsen”, twierdząc, że te „łuski” sędzia będzie wypełniał zupełnie dowolnie, często ze szkodą dla obywatela[19].

Istotnie nie można nie dostrzec niebezpieczeństw, grożą­cych prawom jednostki ze strony kodyfikacji, operującej zbyt ogólnikowymi pojęciami. Może to doprowadzić do kryzysu zaufania do ustawy. Mądry ustawodawca będzie więc szukał pośredniej drogi i takiej techniki, która by nawet do syntezy ustawodawczej wprowadziła najściślejsze pojęcia. Tam gdzie tego uczynić nie będzie można, będzie się starał ilość pojęć ogólnikowych ograniczyć do minimum. Ta droga prowadzi ustawodawcę pomiędzy ścisłą dogmatyką a płynną polityką kryminalną, między ścisłością ustawy a swobodą sędziowską, wreszcie między interesem ochrony społecznej a gwarancjami praw jednostki.

Władza sędziowska w świetle subiektywizacji prawa karnego
 
Nowoczesne prawo karne hołduje zasadzie subiektywizmu. Ustawodawca stara się przeniknąć jak najgłębiej w psy­chikę przestępcy. Aby ustalić nie tylko jego winę, lecz także by poznać wartość etyczną człowieka, lub jego szkodliwość społeczną. Subiektywizm jest wspólną cechą większości kodyfikacji współczesnych. Wiąże się to oczywiście z nowo­czesną tendencją prawa karnego, upatrującą punkt wyjścia dla zagadnień prawa karnego nie tyle w przestępstwie, ile w samym przestępcy. Subiektywizm przesuwa dociekania sę­dziego ze zdarzeń świata zewnętrznego na wewnętrzny świat psychiki przestępcy. O ile obiektywizm w prawie karnym zwracał uwagę głównie na zmiany w świecie zewnętrznym, wywołane przez przestępstwo, o tyle subiektywizm każe sę­dziemu badać, jakie czynniki w psychice przestępcy wywoła­ły te obiektywne zmiany. Subiektywizm pozwala sędziemu iść dalej, nie oglądając się wyłącznie na obiektywne przesłanki, dokonanych w świecie zewnętrznych zmian. Dla sędziego oznacza to otwarcie na oścież wrót do domeny praw jednostki. Poniżej przytoczone przykłady pozwolą nam wykazać, że subiektywizm taki właśnie wpływ wywiera na władzę sędziego.

Usiłowanie
 
Pierwszego takiego przykładu dostarczy nam instytucja usiłowania. Ustawodawstwa karne dawnego typu opierały się głównie na formułce usiłowania, zapożyczonej z kodeksu fran­cuskiego 1791 r. i Code pénal 1810 r. Formułka ta, wymagając dla stwierdzenia usiłowania początku wykonania zamierzone­go przestępstwa, tworzyła przez swoją obiektywną szatę gra­nice dla praw jednostki, będące zarazem granicami dla inge­rencji sędziego. Ta formułka, jak już wyżej zaznaczyliśmy, powstała w dobie rewolucji francuskiej, w epoce legalizmu. Względy kryminalno-polityczne domagały się jednak rewizji tego stanowiska. Nie zawsze celowym jest czekać z represją karną na chwilę, w której sprawca rozpocznie wykonanie przestępstwa. Skoro sprawca zrobił już wszystko, aby przy­stąpić do początku wykonania, i wykazał wysoce antyspo­łeczne zachowanie się, nie powinien ujść bezkarnie z powodu formalizmu ustawodawcy. Dlatego i nauka i nowoczesne ko­dyfikacje coraz częściej zrywają z formułką początku wykona­nia (teoria przedmiotowa), przenosząc punkt ciężkości na uzewnętrznienie zamiaru wykonania przestępstwa (teoria pod­miotowa). Zwrot w kierunku subiektywizmu widzimy w uchwa­le I-szej Międzynarodowej Konferencji Unifikacji Prawa Karnego, (Warszawa, 1927). Na podstawie referatu prof. Makow­skiego konferencja przyjęła następującą formułkę usiłowania: „II y a tentative punissable lorsque la résolution de commettre un crime ou un délit a été manifestée par la mise en oeuvre des moyens destinés à accomplir ce crime ou ce délit, et qui n’ont été suspendus ou n’ont manqué leur effet que par des circonstances indépendantes de la volonté de l’auteur”[20].

Kodeks karny 1932 roku używa także formułki subiektywnej, określając usiłowanie jako działanie przedsięwzięte w zamiarze popełnienia przestępstwa i skierowane bezpośrednio ku urzeczywistnieniu tego zamiaru. Również i inne kodyfikacje współczesne, jak projekt kodeksu niemieckiego z 1930 r. (§ 26), kodeks duński z 1930 r. (art. 31) poszły po linii subiektywizmu.

Ustawodawstwo karne francuskie, które, jak zaznaczy­liśmy, było wzorem dla obiektywizmu w dziedzinie usiłowania, zrywa teraz w zasadzie z tą teorią, wprowadzając w art. 105 K.K. projektu francuskiego Kodeksu Karnego z 1932 r., obok starej formułki początku wykonania, alternatywnie tak­że drugą, subiektywną formułkę, w postaci działań, zmierza­jących bezpośrednio do wykonania[21].
Kodeks włoski z 1930 r. (art. 56) w definicji usiłowania nawiązuje do słynnej subiektywnej formułki Carrary: „qualunque atto esterno univocamente conducente ad un evento criminoso”.

Jako najważniejszą konsekwencję tego podmiotowego stanowiska ustawodawcy wymienić należy zasadnicze zatarcie granic między właściwym usiłowaniem a czynnościami przygotowawczymi. To też ustawodawca nowoczesny nie zadaje sobie trudu określania pojęcia czynności przygotowawczej, jak to czynił kodeks karny rosyjski (art. 52 K.K. z 1903 r.). Pod­czas debat parlamentarnych nad projektem kodeksu włoskie­go, prezydent sądu kasacyjnego w Rzymie, Alosi, przyznał, że w nowym prawie karnym zanika różnica między usiłowaniem a czynnościami przygotowawczymi[22]. Prof. Kohlrausch twierdzi, że nowoczesna subiektywna teoria usiłowania zagra­ża wolności obywatela, oddając go w ręce wszechwładnego sędziego. W myśl bowiem tej teorii nic nie stoi na przeszko­dzie temu, by sądy uznały za przestępstwo przygotowanie środka do popełnienia przestępstwa lub udanie się na miejsce przestępstwa[23].

Istotnie, w tym stanie rzeczy nie ustawodawca, lecz sę­dzia będzie decydował o tym, co należy uważać za prze­stępstwo. Sędzia będzie według swego uznania tworzył stany faktyczne usiłowania i na domiar wszystkiego może za nie ka­rać tak jak za dokonanie[24].

Ten niepomierny wzrost władzy sędziowskiej ujawnia się także i w tym, że niektóre kodyfikacje uzależniają karal­ność usiłowania nieudolnego od uznania sędziego.

Zasada: „ignorantia iuris non nocet”


Subiektywizm współczesnego ustawodawcy prowadzi do przełamania uświęconej przez wieki zasady prawa karnego, głoszącej iż nieznajomością prawa nikt nie może się tłuma­czyć; ignorantia iuris nocet. Skoro dzisiaj w prawie karnym usiłujemy zgłębić psychikę przestępcy, w szczególności jego stosunek do przestępstwa, ustawodawca, nie chcąc być niekonsekwentny, nie może przejść do porządku dziennego nad taką sytuacją, kiedy przestępstwo formalnie istnieje, ale nie jest ono objęte psychiką sprawcy, w szczególności jego świa­domością. Będzie to miało miejsce np. w wypadku, gdy oby­watel, wracający do kraju z zagranicy, przekroczy przepisy walutowe, wydane podczas jego nieobecności, a o których on nie słyszał. Wypełnił on wprawdzie formalnie stan faktyczny przestępstwa, jednak nie uświadamiał sobie tego, iż czyn je­go jest przestępstwem, i, co za tym idzie, nie miał woli popeł­nienia przestępstwa, którego by zapewne nie popełnił, gdyby o istnieniu przekroczonych przepisów wiedział. Nie można tu mówić o szkodliwości społecznej takiego przestępcy. Kwestia ta jest szczególnie aktualna w ostatnich czasach, kiedy ilość ustaw wzrosła w zastraszający sposób, a maszyna usta­wodawcza zasypuje wprost obywatela coraz to nowymi usta­wami i rozporządzeniami. Obywatel staje się coraz bardziej niewolnikiem tych przepisów prawnych, z których każdy na­kazuje mu działanie lub zaniechanie. Jest on dziś „lege adscriptus”, tak jak ongiś chłop pańszczyźniany był „glebae adscriptus”.

W dzisiejszych czasach znajomość prawa przez obywa­tela jest fikcją. Nie tylko przeciętny obywatel, lecz nawet prawnik niejednokrotnie nie może opanować całej, niezliczonej wprost masy aktów ustawodawczych. Charakterystyczną tego ilustracją jest przykład Niemiec, które w czasie wojny, w okresie inflacji ustawodawczej zmuszone były pomyśleć o stworzeniu specjalnego urzędu informacyjnego, w którym każdy obywatel mógł się dowiedzie, czy zamierzony przez niego czyn jest zakazany przez jakiś przepis prawa, czy nie[25].

Kodeks karny z 1932 roku realizuję zasadę: ignorantia iuris non nocet, pozwalając sędziemu stosować nadzwyczajne łagodzenie kary w wypadku usprawiedliwionej nieświadomoś­ci bezprawności czynu. Projekt czeski z 1926 roku idzie jesz­cze dalej, pozwalając sędziemu na uwolnienie od kary w analogicznym wypadku. Spotykamy się więc tutaj z niezmiernie charakterystycznym przejawem wzrostu władzy sędziego. Podstawą państwowego prawa karania jest jego powszech­ność, polegająca na tym, że ustawa obowiązuje w równym stopniu wszystkich obywateli. W zasadzie żaden obywatel nie może być wyjęty spod działania prawa karnego, ustawodaw­ca jednak daje sędziemu możność ograniczenia zasady pow­szechności prawa karnego w stosunku do obywatela, który udowodni, że miał usprawiedliwiające powody, dla których nie zna ustawy. Czy ta nieświadomość była usprawiedliwiona orzeka sędzia na podstawie swobodnej oceny faktów i czyn­ników subiektywnych, odnoszących się do oskarżonego. Idea ta, w zasadzie tak słuszna, rozszerza znowu władzę sę­dziowską.

Uczestnictwo

Ten sam objaw rozszerzenia władzy sędziowskiej stwier­dzić można na podstawie zmiany konstrukcji uczestnictwa. Ustawodawstwo karne dawnego typu stoi na stanowisku winy akcesoryjnej, polegającej na uzależnieniu odpowiedzialności uczestników od czynu głównego sprawcy. Jeśli A namawia B do kradzieży, to A odpowiadać będzie tylko wtedy, gdy B, ukradnie, w przeciwnym razie odpowiadać nie będzie.
Podstawą odpowiedzialności przy tej konstrukcji jest zawsze przestępstwo, spełnione przez jednego z uczestników, jest to więc kryterium obiektywne. Subiektywizm w prawie karnym doprowadził do zarzucenia zasady winy akcesoryjnej i do rozbicia konstrukcji udziału w przestępstwie. W myśl zasad subiektywizmu, odpowiedzialność jest ściśle osobista, każdy odpowiada za własną tylko winę i odpowiedzialność ta nie może być uzależniona od działania innego człowieka. Na terenie instytucji uczestnictwa subiektywizm prowadzi więc do zasady indywidualizacji winy. Porzucenie konstrukcji udziału w przestępstwie spotykamy w kodeksie karnym nor­weskim z 1902 roku, który pierwszy z kodeksów doby współczesnej zrealizował zasady subiektywizmu w większym zakresie. Spotykamy tam stany faktyczne tego rodzaju, jak zawarty w § 174, „kto monetę podrabia, lub przy tym współ­działa”, ten zatem kto współdziała w dokonaniu przestępstwa, popełnia samoistne przestępstwo. Kodeks karny z 1932 r. w art. 28 mówi wyraźnie: „podżegacz i pomocnik ponoszą odpowie­dzialność w granicach swego zamiaru, niezależnie od odpowie­dzialności osoby, która zamierzonego czynu dokonała lub miała dokonać”. Przy takiej konstrukcji znika obiektywne kryterium karalności w postaci dokonanego przestępstwa, ustępując miejsca kryterium subiektywnemu w postaci zamia­ru. Znika znaczenie wspólnego czynu, jako podstawy jednoli­tej odpowiedzialności wszystkich współuczestników prze­stępstwa. Odtąd każdy z nich odpowiada tylko za siebie, tyl­ko w granicach swego zamiaru (quot delinquentes, tot delicta).

Oczywiście, zamiar ten będzie ustalał sędzia na podsta­wie okoliczności faktycznych, które będzie oceniał według swobodnego uznania. Przemiana w konstrukcji współuczestnictwa, idąca w kierunku subiektywizmu i indywidualizacji winy przyniosła znowu rozszerzenie władzy sędziego. Ustalenie odpowiedzialności już na podstawie zamiaru tworzy znacznie mniejsze gwarancje praw jednostki, niż usta­lenie, oparte na podstawie dokonanego przestępstwa. Pociąga to za sobą dalsze powiększenie władzy sędziego.

Wpływ procesu personifikowania się prawa karnego na wła­dzę sędziowską

Subiektywizacja prawa karnego, zainteresowanie się stosunkiem przestępcy do przestępstwa, usiłowanie zgłębienia psychiki sprawcy, w związku z dokonanym przezeń czynem przestępnym doprowadziło w rezultacie do tego, że do pra­wa karnego wkroczył żywy człowiek. Jesteśmy świadkami ciekawego procesu, zachodzącego w ustawodawstwie karnym, procesu, który można by nazwać, personifikowaniem instytu­cji prawa karnego. Zamiast recydywy, jako formułki zawiera­jącej okoliczność obciążającą, zjawia się przestępca zawodowy, jako typ przestępczy, wymagający odrębnego traktowania (art. 60, § 2). Zamiast traktowania nałogu, jako okoliczności obciążającej, wprowadzono do ustawy typ przestępcy nałogo­wego (art. 60, § 2, przestępca z nawyknienia). Zjawia się także typ przestępcy grożącego niebezpieczeństwem dla porządku prawnego (art. 84). Ten proces personifikowania prawa kar­nego uznać należy w zasadzie za dodatni. Odzwierciedla on nowoczesne tendencje prawa, które każą interesować się przede wszystkim przestępcą, nie przestępstwem. Wiele prze­mawia za tym, że ustawodawstwo karne pójdzie w przyszłoś­ci w kierunku dalszego personifikowania się. Zjawią się licz­niejsze i bardziej różnorodne typy przestępców, jako instytu­cje pozytywnego prawa. W związku z tym powinna powstać specjalna nauka, która będzie ustalała symptomy przestęp­czości poszczególnych typów przestępców. Powstanie sympto­matologii kryminalnej, jako odrębnej dyscypliny naukowej, wydaje się być koniecznym etapem rozwoju prawa karnego.

Dzisiejszy ustawodawca, który wprowadził do pozytyw­nego prawa typy przestępcze, nie zadał sobie jednak trudu, by typy te określić. Kodek karny z 1932 r., używając nazw: przestępca zawodowy, przestępca z nawyknienia, przestępca grożący niebezpieczeństwem dla porządku prawnego, nie po­daje żadnych wskazówek, co należy rozumieć przez te typy. Kodeks pozostawia tę kwestię do uznania sędziego. A sprawa ta nie jest błaha, bo ustalenie przymiotu przestępcy zawodo­wego lub przestępcy z nawyknienia pociągnąć może za so­bą, nawet bez stwierdzenia poprzedniej karalności (art. 60, § 2) zastosowanie niezmiernie surowych sankcji. Przestępcy takiemu sąd może wymierzyć karę większą o połowę od najwyższego ustawowego wymiaru kary: Sędzia może więc ska­zać na siedem i pół lat więzienia osobnika sądzonego po raz pierwszy za zwykłą kradzież kieszonkową, jeśli uzna go za zawodowca, lub przestępcę z nawyknienia. Kodeks karny z 1932 r. po­zwala także sędziemu na umieszczenie w zakładzie dla niepo­prawnych trzykrotnie karanych przestępców zawodowych lub z nawyknienia, jeżeli pozostawienie ich na wolności grozi nie­ bezpieczeństwem porządkowi prawnemu (art. 84). Zamknięcie w takim zakładzie trwać ma „ w miarę potrzeby”, w zasadzie więc może być dożywotnie. Spośród trzech przesłanek, ko­niecznych dla tak surowego potraktowania człowieka, tylko jedna jest ściśle określona: trzykrotne poprzednie ukaranie. Dwie pozostałe: zawodowość względnie nawyknienie oraz groźba niebezpieczeństwa dla porządku prawnego pozostają nieokreślone. Na podstawie tak nieustalonych kryteriów sę­dzia może jednak dożywotnio pozbawić człowieka wolności. Nie znajdując wskazówek w ustawie dla określenia wyżej wymienionych pojęć, sędzia w poszukiwaniu ich będzie mu­siał się zwrócić do literatury naukowej. Niestety, jednak i tam nie znajdzie pojęć jasnych, konkretnych, ustabilizowanych. Znajdzie na moje pytania odpowiedzi różne. Prof. Makarewicz np. określa przestępcę zawodowego, jako jednostkę „która z dokonywania przestępstw zrobiła sobie stałe źródło zarobkowania”[26]. Hentig określa przestępców zawodowych jako lu­dzi, „którzy swoją sprawność techniczną i przez nią osiągnię­tą kryminalną działalność, uczynili ekonomiczną podstawą swego życia”[27]. Prof. Roux w swej definicji przestępcy za­wodowego również podkreśla moment uczynienia z przestępstwa źródła utrzymania sprawcy[28].

Kodeks karny włoski podkreśla moment utrzymywania się z owoców przestępstwa. Wystarcza przy tym utrzymywa­nie się częściowe. Orzecznictwo Sądu Najwyższego R.P., któ­re się wytworzyło w związku z art. 25 ustawy karnej skar­bowej, uważa za przestępcę zawodowego tego, kto, będąc dwukrotnie karany za przestępstwo, uczynił sobie z niego choćby uboczne źródło utrzymania (O. S. N./11/30).
Widzimy więc, że istnieje różnica zdań, co do części składowych pojęcia przestępstwa zawodowego, a mianowicie: czy jest ono głównym, czy też tylko pobocznym źródłem otrzymania.

Istnieją również w nauce różnice zdań co do rozgrani­czenia pojęcia przestępcy zawodowego i przestępcy z nawyknienia.

Sędzia, któremu ustawodawca pozostawia swobodę ustalania tych typów, będzie mógł według swego uznania wy­brać taką koncepcję, która będzie mu się wydawała słuszna. Typologia przestępcza staje się więc olbrzymią domeną swo­bodnego uznania sędziowskiego. Według swego uznania sędzia będzie kwalifikował typy przestępców i w zależności od tej kwalifikacji może wymierzać im wysokie kary.

Jedynie duża osobista i prawnicza kultura sędziego, poczucie umiarkowania i poszanowania dla człowieka mogą sprawić, że przepisy o typologii przestępczej będą łączyły wskazania kryminalno-polityczne ustawy z nietykalnością sfery praw jednostki. Istotne rozwiązanie zagadnienia typologii przestępczej leży jednak gdzieindziej, a mianowicie: w możności wszechstronnego poznania przez sędziego człowie­ka-przestępcy w toku postępowania sądowego

 

 

Przypisy:

[1] Porównaj: R. Garraud, Droit pénal français [Traité théorique et pratique du droit pénal français, Paris, wiele wydań, m.in. Sirey 1913-1935], „En theorie, sans doute en France comme dans les autres pays de l’Europe on distinguait deux espèces des peines: les unes appelées ordinaires ou légales; étaiént déterminées par les ordonnances ou par les coutumes locales; les autres appelées extraordinaires ou arbitraires comprenaient celles dont l’application était laissé par la loi ou par la coutume au pouvoir arbitraires des juges”.

[2] Porównaj: Montesquieu, De l’esprit de lois 1. XI chap. VI; „il n’y a point encore de liberté, si la puissance de juger n’est pas séparé de puissance législative et de l’exécutrice. Si elle était jointe à la puissance législative, le pouvoir sur la vie et la liberté des citoyens serait arbitraire; car le juge serait législateur. Si elle était jointe à la puissance exécutrice, le juge pouvait avoir la force d’un oppresseur”.

[3] Porównaj Beccaria, Dei delitti e delle pene, 1 cap. § 4.

[4] Por. Ibidem, 1 cap, § 7.

[5] Por. Montesquieu, op. cit. livre 11, chap. VI.

[6] Por. H. Drost, Das Ermessen des Strafrichters: zugleich ein Beitrag zu dem allgemeinen Problem Gesetz und Richteramt, Heymann 1930, s. 100.

[7] Por. Ibidem.

[8] Por. T. Rittler, Le projet de code penal austro allemand de 1927 e la defense de l’individuo contre l’arbitraire du juge, „Revue Polonaise de Legislation Civile et Criminelle – Przegląd Ustawodawstwa Cywilnego i Kryminalnego” 1930, vol. II, s. 3.

[9] Porównaj: P.J.A. Feuerbach, Revision der Grundsätze und Grundbegri­ffe des positiven peinlichen Rechts, cz. I, s. 26.

[10] Porównaj P.J.A.Feuerbach, Kritik des kleinschrodischen Entwurfs zu einem peinlichen Gesetzbuche für die Chur-Pfalz-Beyerischen Staaten, cz. III, s. 12. „Wenn die Begriffe des Gesetzgebers keine Grenzen haben, wenn die Merkale des Voraussetzungen enteder gar nicht oder nur rela­tiv oder so bestimmt dass diese Merkmale ineinanderfliessen und sich nicht wieder erkennen lassen; wenn er Fälle unterscheidet deren Unterschied in concreto niemals mit Sichercheit nachgewiesen werden kann: sind dan die Gesetze – Gesetze? Ist dann der Richter – Richter?”.

[11] Porównaj Ferri, Sociologia criminale, tom II, s. 374.

[12] Ferri nazywa je „sanzioni sociali”.

[13] Por. Actes de la deuxième conférence internationale d’unification du droit pénal (Rome 21–25 mai 1928), tom VI, s. 129. Por. także ibidem s. 23, referat prof. Rappaporta, pod tytułem: Nature et garanties juridiques de mesures de sûreté.

[14] Por. Encyklopedja Podręczna Prawa Karnego, pod redakcją prof. Makow­skiego, zeszyt III-ci, art. Lemkina p. t. Chile.

[15] Por. Ferri, op. cit., tom. II, s. 380.

[16] Porównaj prof. Eberhard Schmidt, Strafrechtsreform und Kulturkrise, J.C.B. Mohr 1930, s. 14.

[17] Porównaj Exner, Recht und Richteramt [F. Exner, Gerechtigkeit und Richteramt, Leipzig 1922], s. 50. „Ist es nichts über dies ein schreiender Wiederspruch, dass bei Auslegung der Verfassung Analogie zu lessig ist. Bei der Auslegung des Strafgesetzbuches nicht? Den wir also das Strafgesetzbuch strenger interpretieren müssten als die Ver­fassung selbst, die doch Grundlage ist für alle Bürgerfreiheit und alles Bürgerrecht?”

[18] Por. Milton Colvin: The International Congress of Comparative Law, „Tulane Law Review”, s. 80.

[19] Por. Mitteilungen der I. K. V. Neue Volge, s. 19.

[20] Porównaj: Actes de la conférence de Varsovie, Paris, Sirey 1929, s. 134.

[21] Porównaj art. 105 cytowanego projektu: „Toute tentative de cri­me, qui aura été manifestée par un commencement d’exécution ou par des actes tendant directement à le commettre”.

[22] Porównaj: Verbali Commisione Parlamentare: Lavori preparatori, vol. VI. Atti delle commissione parlamentari, s. 95 „La distinzione fra atti preparatori e atti esecutivi e abbandonata definitivamente del progetto”.

[23] Porównaj artykuł p. Kohlrauscha w zbiorze: Reform des Strafrechts, Berlin 1926, s. 30.

[24] Porównaj art. 24 § 1 K.K. polskiego z 1932 r., § 18 proj. K.K. czeskiego, art. 21 K.K. duńskiego, art. 105 proj. K.K. francuskiego z 1932 r.

[25] Porównaj E. Schiffer, Die deutsche Justiz [Die deutsche Justiz: Grundzüge einer durchgreifenden Reform, O.Lipebmann 1928], s. 88. Autor podaje: że w listopadzie 1916 r. zgłosił wniosek o utworzenie urzędu informacyjnego, który miałby za zadanie udzielanie informacji co do rozporządzeń wojennych. (Druk „Reichstagu” Nr. 488). Reichstag wniosek ten przyjął, lecz Rada Związkowa nie zatwierdziła go, podając w motywach, że aczkolwiek uznaje zasadność wniosku, odmawia jednak zatwierdzenia go z tego powodu, iż warunki nie pozwalają na wprowadzenie go w życie. Rada Związkowa poszła inną drogą, 18 stycznia 1918 r. wydano rozporządzenie, w myśl którego dopuszczalne było zaniechanie ścigania przestępstw, przewidzianych w rozporządzeniach gospodarczych, jeśli oskarżony działał pod wpływem niezawinionego błędu co do istnienia lub zastosowania naruszonego przepisu.

[26] Porównaj: Komisja Kodyfikacyjna Rzeczypospolitej Polskiej, Sekcja Prawa Karnego, tom V, z. 3, s. 80.

[27] Porównaj: Hentig [w:] „Monatschrift für Kriminalpsychologie und Strafrechtsreform”, t. XXII, s. 1371: „ihre technische Fertigkeit und die durch sie realisierte kriminelle Betätigung zur ökonomischen Lebens­basis gemacht haben”.

[28] Porównaj: J.-A. Roux, Cours de droit criminel français, tom I, Paris 1927, s. 303: „le delinquent professionel est à distinguer du delinquent d’habitude avec celui-ci il a de commun d’habitude de delinquer, mais s’en sépare par le mobile de ces actes, qui est de faire du délit la source de ses moyens d’existence.