Wprowadzenie
„Local content” jest pojęciem, które w ostatnich miesiącach zyskało wyjątkową popularność w publicznej debacie na temat funkcji państwa w gospodarce. Urzędowym potwierdzeniem tego fenomenu stały się opublikowane 9 kwietnia 2026 r. „Dobre praktyki w zakresie zwiększenia przez spółki z udziałem Skarbu Państwa udziału komponentu krajowego w kluczowych procesach inwestycyjnych”. W dokumencie tym zasugerowano, że jego wydanie wpisuje się w globalne tendencje rozwoju międzynarodowych stosunków gospodarczych. Zaakcentowano, że jako odpowiedź na dostrzegane współcześnie wyzwania coraz częściej „wymienia się podejmowanie przez administrację publiczną aktywnych działań na rzecz wzmacniania krajowej bazy przemysłowej i usługowej w poszczególnych sektorach gospodarki, w tym promowanie udziału komponentu krajowego (w międzynarodowej debacie gospodarczej oznaczanego w uproszczeniu jako local content) przy realizacji inwestycji przez spółki z udziałem Skarbu Państwa i ich podmioty zależne”. Choć spostrzeżenie to nie jest zaskakujące, a wyrażona intuicja jest w pełni trafna, uzasadnione są również wątpliwości co do zgodności z prawem wzmożonej aktywności administracji rządowej, która „wskazuje kierunki oraz rekomendacje umożliwiające wzmacnianie krajowego potencjału gospodarczego”. Nie usuwają ich także zawarte w dokumencie zastrzeżenia, że wszelkie rekomendowane działania powinny być podejmowane „w sposób przejrzysty i proporcjonalny w ramach obowiązujących przepisów prawa”.
Absolutnie nie twierdzę, że wprzęganie zamówień publicznych w realizację strategicznych celów polityki rozwoju kraju jest zawsze niedopuszczalne. Przeciwnie – zagadnienie to uczyniłem przedmiotem moich badań na długo zanim hasło „local content” stało się tak popularne. W publikacjach będących rezultatem tych dociekań wyraźnie wskazywałem, że pod pewnymi warunkami organizowanie procesów zakupowych i inwestycyjnych w paradygmacie „local content” jest dopuszczalne, a wręcz uzasadnione. Konsekwentnie podtrzymuję przy tym stanowisko, że ryzyko kwestionowania działań podejmowanych w tym obszarze przez władzę publiczną i jej emanacje jako niezgodnych z prawem wzrasta niepomiernie, gdy stanowią one efekt refleksji niepogłębionej, opartej na uproszczeniach i wyabstrahowanej od szerszego kontekstu uwarunkowań prawnych. Ujmując tę myśl bardziej dosadnie: najpoważniejszym katalizatorem wzrostu ryzyka związanego z promowaniem local content jest powierzchowność debaty nad tym zjawiskiem. Oczywiście spostrzeżenie to ma w pewnym stopniu charakter uniwersalny i mogłoby być odniesione do wielu dziedzin życia społecznego, niemniej jednak jego konsekwencje w odniesieniu do problematyki local content mogą być szczególnie doniosłe.
Dla lepszego objaśnienia przyświecających mi założeń chciałbym odwołać się do fragmentu pierwszego wydania Głosu Prawa. W numerze otwierającym to szacowne czasopismo Anzelm Lutwak zawarł takie słowa: „Zarówno prawnikom praktykującym, jak i całemu społeczeństwu brak dotąd organu przez znawców prawa redagowanego, któryby nie poprzestawał na analityce interpretacyjnej, na spekulacji konstrukcyjnej, na scholastyce i doktrynie prawa, a dążył do uzdrowienia i uwewnętrznienia spowierzchowionego pożycia prawnego w ustawodawstwie, w rządzie, w wymiarze sprawiedliwości i w rzecznictwie prawnem”. Determinantą tej deklaracji programowej było zatem przeciwdziałanie „powierzchowieniu pożycia prawnego”. Troską Anzelma Lutwaka była – posługując się współczesnym językiem – profesjonalizacja debaty nad organizowaniem stosunków społecznych poprzez prawo. Prowadzenie debaty, która podejmuje doniosłe praktycznie problemy, unikając nadmiernego teoretyzowania, ale też poszukiwania praktycznych rozwiązań w sposób profesjonalny i rzetelny, a nie podporządkowany doraźnym celom aktorów debaty. Potrzeba ta bardzo wyraźnie zarysowuje się również dzisiaj, w szczególności w kontekście debaty o local content. Debaty, która prowadzona jest w oderwaniu od prawnych uwarunkowań, bez uwzględniania perspektywy ekonomicznej. Innymi słowy: staje się powierzchowna i przeciwskuteczna – szkodliwa. Chodziło zatem o odpowiedź na zjawisko w swej istocie uniwersalne – dostrzegane przed 102 i występujące obecnie. Przeciwdziałanie mu jest wyrazem troski właściwej nie tylko badaczowi zainteresowanemu zagadnieniem, lecz również obywatelowi, któremu zależy na organizowaniu rozwoju kraju w sposób profesjonalny.
Taką właśnie perspektywę przyjmuję, opracowując ten tekst. Mam nadzieję, że przyczyni się on do profesjonalizacji debaty o local content – odpowie na pytanie jak rozumieć to pojęcie, jakie są ramy prawne dla operacjonalizacji koncepcji local content, a jakie kierunki są oczywiście błędne i ryzykowne. Dlatego osią podejmowanych rozważań są trzy kluczowe pytania, które determinują strukturę artykułu i których rozstrzygnięcie jest niezbędne dla zrozumienia istoty wyzwania, jakim jest realizacja koncepcji local content w zamówieniach publicznych:
-
co oznacza pojęcie local content?
-
Dlaczego zagadnienie to jest tematem tabu w UE?
-
Czy działanie w paradygmacie local content jest wyrazem protekcjonizmu, czy strategicznego podejścia do zamówień publicznych?
Co oznacza pojęcie local content?
Po pierwsze należy stwierdzić, że nie istnieje ugruntowana powszechnie akceptowana definicja pojęcia local content. W słowniku „Cambridge Business English Dictionary” określane jest jako „materiały, pracownicy itp. wykorzystywane do wytworzenia produktu, pochodzące z obszaru, w którym produkt jest wytwarzany, a nie są importowane”. Definicja ta ma więc charakter pragmatyczny, wskazując na skutek. Podejście apragmatyczne przyjmowane jest zwykle w odniesieniu do pojęcia local content requirements. W jednym z opracowań OECD pojęcie to scharakteryzowano jako „część szerszego zestawu polityk «lokalizacyjnych», które faworyzują przemysł krajowy nad zagraniczną konkurencją, wymagając od firm i rządu wykorzystywania towarów lub usług wyprodukowanych w kraju jako nakładów”.
Wprawdzie oba pojęcia – local content i local content requirements – budzą skojarzenia z preferencjami lokalnymi i dyskryminacją ze względu na pochodzenie, jednakże druga z przywołanych sygnalizuje szerszy kontekst, w jakim należy rozpatrywać tytułowe zagadnienie. Kontekst ten wyznacza polityka gospodarcza, a w jej ramach m.in. polityki lokalizacyjne, o których wspomniano w definicji OECD. Dlatego redukowanie local content wyłącznie do przejawu protekcjonizmu w jego znaczeniu słownikowym jest nieuprawnionym uproszczeniem. To właśnie kontekst konkretnej polityki gospodarczej prowadzonej przez daną organizację z wykorzystaniem tzw. local content requirements nadaje temu pojęciu znaczenie. Pozbawione kontekstu staje sloganem bez wyraźnej treści.
Trafnie odnotowano to w jednym z ciekawszych opracowań dotyczących local content w sektorze wydobycia ropy i gazu opublikowanego ponad dekadę temu pod auspicjami Banku Światowego. Zwrócono w nim uwagę, że local content bywa rozumiane jako tworzenie miejsc pracy lub wartości dodanej w gospodarce krajowej, ale także, w ujęciu węższym, jako korzyści ekonomiczne skoncentrowane w bezpośrednim otoczeniu konkretnej inwestycji. Pojęcie to może ponadto obejmować działania o charakterze społeczno-infrastrukturalnym (np. budowę szkół czy placówek medycznych), nawet jeśli nie są one bezpośrednio związane z konkretnym procesem inwestycyjnym. Jednocześnie jego zakres zmienia się w zależności od miejsca w łańcuchu wartości sektora (powiązania wsteczne i dalsze) oraz etapu cyklu życia inwestycji, co sprawia, że zarówno skala, jak i charakter local content są zmienne w czasie i silnie uzależnione od uwarunkowań rynkowych i potencjału danego sektora, na który inwestor oddziałuje stosując wspomniane już local content requirements.
Wynika z tego, że przez pojęcie local content należałoby rozumieć raczej pewien sposób myślenia o inwestycjach aniżeli zestaw uniwersalnych rozwiązań prawnych, organizacyjnych czy też narzędzi ekonomicznych. Dlatego we wprowadzeniu posłużyłem się terminem paradygmat, gdyż to właśnie ono wydaje się najbardziej adekwatne.
Dla potrzeb dalszych rozważań proponuję więc, by local content definiować jako paradygmat organizowania i prowadzenia procesów zakupowych i inwestycyjnych, którego charakterystyczną cechą jest dążenie do osiągania przyjętych celów lokalnie – z zastrzeżeniem, że choć cele te mogą być bardzo różne, to ich wspólną cechą jest dążenie do osiągania zakładanych rezultatów i kreowania pożądanych zjawisk lokalnie.
Dlaczego local content jest tematem tabu w UE?
Uwagę spostrzegawczego Czytelnika zwróci zapewne fakt, że wszystkie cytowane dotychczas źródła można określić jako „pozaunijne”. Zarówno OECD, jak i Bank Światowy to organizacje międzynarodowe o znaczeniu i zasięgu globalnym. Nietrudno też dociec, że przywołana publikacja dotycząca polityk lokalizacyjnych w sektorze wydobycia ropy i gazu nie odnosiła się do państw członkowskich UE, lecz obejmowała analizę rozwiązań stosowanych w państwach zasobnych w surowce energetyczne poza Europą. To oczywiście nie jest przypadek, co zresztą zasygnalizowano już w tytule tego podrozdziału. Problematyka local content to bowiem w UE temat tabu.
Powód jest oczywisty – wszakże fundamentem UE oraz jednym z jej największych osiągnięć jest rynek wewnętrzny. Zgodnie z art. 26 Traktatu o Funkcjonowaniu UE jest to obszar bez granic wewnętrznych, w którym jest zapewniony swobodny przepływ towarów, osób, usług i kapitału, zgodnie z postanowieniami Traktatów. W rezultacie zasadą determinującą funkcjonowanie rynku wewnętrznego jest zakaz dyskryminacji ze względu na pochodzenie. Dlatego wszelkie działania polegające na różnicowaniu sytuacji prawnej przedsiębiorców, pracowników, a w ujęciu przedmiotowym również towarów i usług, ze względu na krajowe pochodzenie są na gruncie prawa unijnego niedopuszczalne. Jest to ugruntowane stanowisko Trybunału Sprawiedliwości UE, który wyraził je także w odniesieniu do zamówień publicznych.
Intrygujące może być w tym kontekście, że w zasadzie tylko w jednym rozstrzygnięciu Trybunał posłużył się parafrazą pojęcia local content. Mianowicie w wyroku z dnia 22 czerwca 1993 r. w sprawie C-243/89 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Królestwu Danii za niedopuszczalne uznał sformułowane przez duńskiego zamawiającego postanowienie wzoru umowy wyrażające obowiązek wykonawcy zamówienia, aby „wykorzystywał w możliwie szerokim zakresie duńskie materiały, dobra konsumpcyjne, siłę roboczą oraz wyposażenie”. Podkreślenia wymaga przy tym, że to duński zamawiający zdefiniował to postanowienie jako „the Danish content clause”. W rezultacie również Trybunał posługiwał się tym właśnie pojęciem, będącym w istocie wariacją pojęcia local content. W innych wyrokach z zakresu unijnego prawa zamówień publicznych dotyczących stosowania rozwiązań promujących wykorzystywanie zasobów ani to pojęcie, ani jego wariacje w zasadzie się nie pojawiają. Co było tego powodem? Czy ww. wyrok dotyczący duńskiego postępowania różnił się istotnie od pozostałych? Najbardziej oczywiste wyjaśnienie zostało już przywołane – to sam duński zamawiający zdefiniował przywołaną klauzulę sformułowaniem nawiązującym do pojęcia local content, niejako związując tym samym terminologicznie Trybunał. Fakt ten jednak prowadzi do jeszcze jednego, kluczowego wniosku. Trzeba przyznać, że sformułowanie definicji „the Danish content clause” było dość brawurowym i bezceremonialnym ujawnieniem protekcjonistycznej motywacji duńskiego zamawiającego. Z treści uzasadnienia omawianego wyroku nie wynika, aby podjął on jakąkolwiek próbę odwołania się do potrzeb w zakresie realizacji innych celów, niż tylko maksymalizacja zaangażowania określonych zasobów właśnie ze względu na ich krajowe pochodzenie. Co więcej, rząd duński w swej argumentacji podkreślał, że sporną klauzulę usunął po zgłoszeniu zastrzeżeń przez Komisję, a podczas rozprawy przyznał, że klauzula stanowiła naruszenie prawa wspólnotowego.
Tymczasem w sprawach rozstrzyganych innymi wyrokami TSUE o istotnym znaczeniu dla dyskusji o local content w zamówieniach publicznych, autorzy spornych rozwiązań w zasadzie zawsze opierali swą argumentacji na potrzebie ochrony wartości, które Trybunał w swym orzecznictwie identyfikował jako tzw. wymogi imperatywne. Były to w szczególności cele strategiczne, takie jak zapewnienie bezpieczeństwa życia i zdrowia obywateli, ochrona zdrowia, przeciwdziałanie degradacji społecznej terenów zagrożonych bezrobociem, czy zapewnieniem dostępności przedmiotu zamówienia (świadczeń zdrowotnych) dla obywateli. W zdecydowanej większości wyroków Trybunał stwierdził niezgodność ocenianych środków z regułami rynku wewnętrznego, uznając je za nieuzasadnione ograniczenie konkurencji. Warto jednak podkreślić, że w żadnym z rozstrzygnięć Trybunał nie stwierdził, że stosowanie rozwiązań, które pośrednio lub bezpośrednio premiują rozwiązania lokalne, czy też wykorzystywanie lokalnych zasobów, jest zawsze niedozwolone. Stwierdzał jedynie, że w konkretnych okolicznościach badanych w sprawie zastosowane przez zamawiających rozwiązania były nieproporcjonalne.
Prawdopodobnie najlepszym przykładem jest wyrok ws. C-234/03 Contse dotyczący zamówienia na świadczenie usług zdrowotnych terapii oddechowej w miejscu zamieszkania pacjentów i innych technik wspomagających oddychanie. Za nieproporcjonalne TSUE uznał przyznawanie dodatkowych punktów wykonawcom posiadającym w chwili złożenia oferty infrastrukturę do produkcji butli z tlenem w odległości mniejszej niż 1000 km od miejsca jego wykonania. Rozwiązanie to uzasadniano potrzebą zapewnienia bezpieczeństwa dostaw w celu zagwarantowania zdrowia pacjentów. Trybunał uznał jednak, że są to rozwiązania „stosowane w sposób dyskryminujący, nie są uzasadnione względami interesu publicznego, nie są odpowiednie dla zagwarantowania realizacji celu, któremu służą, lub wykraczają poza to, co jest konieczne dla jego osiągnięcia”.
Co jednak najistotniejsze, TSUE zawarł w wyroku następujące wyjaśnienie: „istnieją środki mniej ograniczające swobodę świadczenia usług, a umożliwiające osiągniecie zamierzonego celu w postaci zapewnienia dostępności gazu medycznego w pobliżu miejsca jego używania. Może to być, co zostało podniesione przez Komisję i Contse, uprzywilejowanie, poprzez przyznanie dodatkowych magazynów posiadających zapas gazu przeznaczonego na zrównoważenie, w razie potrzeby i przez określony czas, ewentualnych przerw lub zaburzeń w transporcie z zakładu produkcyjnego wytwarzającego tlen lub zakładu napełniającego tlenem butle”. Tym samym Trybunał wyraźnie potwierdził, że całkowicie dopuszczalne może być preferowanie rozwiązań lokalnych, pod warunkiem, że służące temu środki są proporcjonalne.
Wobec powyższego uważam, że analiza unijnego orzecznictwa uzasadnia co najmniej dwa spostrzeżenia, które – moim zdaniem – mają niezwykle istotne znaczenie dla dyskusji o realizowaniu postulatów local content w zamówieniach publicznych. Po pierwsze, w praktyce unijnego języka prawniczego pojęcie to jest nacechowane pejoratywnie, choć w istocie nie ma do tego podstaw. Taką tezę w mojej ocenie uprawdopodabnia następujące wnioskowanie. Przede wszystkim – jak wyjaśniono powyżej – odwołanie do local content (w postaci „Danish content clause”) pojawia się tylko w jednej sprawie rozstrzyganej przez Trybunał. W późniejszym orzecznictwie TSUE pojęcie to nie było już wykorzystywane ani nawet przywoływane w formie parafrazy. W rezultacie próba ustalenia, jakie znaczenie w języku prawniczym TSUE należy przypisać sformułowaniu „local content” (choćby w postaci parafrazy) obejmuje jedno orzeczenie, i to w dodatku dotyczące sprawy, w której trakcie zamawiający przyznał się do motywacji protekcjonistycznej. Z drugiej strony instytucje unijne są oczywiście świadome, że poza UE rozwiązania określane mianem local content requirements są stosowane, najczęściej właśnie w postaci czysto protekcjonistycznej. Potwierdza to w szczególności analiza raportów publikowanych przez Dyrekcję Generalną ds. Handlu Komisji Europejskiej (DG TRADE) na temat stosowanych przez państwa trzecie ograniczeń w handlu. Tytułem przykładu można wskazać publikacje odnoszące się np. do RPA, Indonezji, Indii, Ukrainy czy Australii, w których rozwiązania ukierunkowane na wspieranie lokalnych przedsiębiorców oraz zasobów są opisywane z użyciem pojęcia „local content”. Są charakteryzowane jako przejawy działań protekcjonistycznych, wobec których UE wyraża sprzeciw i stanowisko jednoznacznie krytyczne. Istnieje więc obiektywnie niesatysfakcjonująca (bo obejmująca tylko jedno orzeczenie) próba orzecznicza, a także praktyka ważnej unijnej instytucji dają jednak podstawy i utrwalają postrzeganie pojęcia „local content” jako atrybutu, czy wręcz synonimu niedozwolonego protekcjonizmu. Z tego też powodu problematyka local content na gruncie unijnym stała się tematem tabu.
Z drugiej jednak strony analiza orzeczeń, w których wprawdzie pojęcie to nie występuje, lecz bezsprzecznie dotyczą stosowania instrumentów zakupowych i kontraktowych wspierających rozwiązania lokalne wskazuje, że w orzecznictwie TSUE nigdy nie sformułowano bezwzględnego zakazu ich stosowania. Co więcej, w niektórych spośród tych orzeczeń Trybunał wprost wskazywał, jakie rozwiązania w analizowanych przezeń okolicznościach można by hipotetycznie uznać za proporcjonalne i adekwatne względem potrzeb identyfikowanych przez zamawiającego. Zarazem te sugerowane przez Trybunał możliwe rozwiązania alternatywne niewątpliwie można by określić jako local content requirements. Tytułem przykładu można odwołać się do wyroku w sprawie C‑436/20 ASADE, w którym Trybunał zawarł następujące stanowisko: „nawet bowiem przy założeniu, że posiadanie siedziby przez wykonawcę na terytorium miejscowości, w której ma on świadczyć dane usługi społeczne, jest niezbędne dla zapewnienia bliskości i dostępności tych usług, to cel taki mógłby w każdym wypadku zostać osiągnięty w równie skuteczny sposób poprzez zobowiązanie tego wykonawcy do spełnienia tego warunku dopiero na etapie realizacji danego zamówienia publicznego”.
Na podstawie tych dwóch spostrzeżeń wyprowadzam kolejny wniosek o fundamentalnym znaczeniu dla porządkowania dyskusji o local content: jej uczciwe prowadzenie wymaga przyjęcia, że pojęcie to należy traktować neutralnie w tym sensie, że nie jest ono synonimem działań niedozwolonych, chociaż – co jest istotne także z perspektywy Polski-państwa członkowskiego UE – błędem jest omawianie go bez świadomości prawnych uwarunkowań rynku wewnętrznego.
Prowadzi to do wniosku, że dyskusja na temat local content w zamówieniach publicznych wpisuje się w klasyczne ramy dyskusji o rynku wewnętrznym i prawnych uwarunkowaniach ograniczenia tzw. swobód traktatowych. Szczególnie trafną jej syntezę w odniesieniu do swobody przepływu towarów zaproponował M. Malaga, dlatego uzasadnione jest podsumowanie tej części artykułu nieco obszerniejszym cytatem z dorobku tego autora: „należy opowiedzieć się za poglądem o wąskim i autonomicznym znaczeniu omawianego warunku. Z całą pewnością nie można uzasadnić naruszenia art. 34 TFUE na podstawie wartości mającej protekcjonistyczne podłoże. Wniosek ten znajduje uzasadnienie w art. 36, zdanie drugie TFUE, który nie dopuszcza uzasadniania naruszenia na podstawie wartości wskazanych w zdaniu pierwszym TFUE tego przepisu, jeśli środek ów stanowi arbitralną dyskryminację lub ukrytą przeszkodę w handlu. W każdej innej sytuacji odpowiedź na pytanie o możliwość uzasadnienia naruszenia na podstawie wyróżnionej wartości musi zależeć od analizy konkretnego przypadku. Z pewnością interes gospodarczy nie może być jedyną, ani nawet przeważającą wartością, do ochrony której zmierza dany środek. Z drugiej strony, chroniony cel może mieć częściowo gospodarczy charakter, o ile środek służy ochronie «dalszych» celów, które takiego charakteru nie mają. Za przykład może w tym przypadku posłużyć konieczność zapewnienia bezpieczeństwa energetycznego czy ciągłości dostaw paliw, które w perspektywie dłuższego okresu służą przede wszystkim prawidłowemu funkcjonowaniu danego państwa czy wspólnoty. Nie wydaje się przy tym ani konieczne, ani możliwe zaproponowanie jednolitej i uniwersalnej metody ważenia tego typu interesów”.
W pełni podzielając to stanowisko uważam więc, że jeżeli w obszarze zamówień publicznych pojęcie local content odnosi się do organizowania procesów zakupowych i inwestycyjnych w sposób ukierunkowany na osiąganie pożądanych celów lokalnie – czy to poprzez angażowanie lokalnych zasobów, ich rozwijanie czy też poprzez zapewnianie innego rodzaju skutków ekonomicznych, społecznych, ekologicznych i innych lokalnie – to bezpodstawne byłoby aprioryczne założenie, że tego rodzaju działania są bezprawne, o ile motywacja do ich podjęcia nie jest jawnie protekcjonistyczna.
Definicja czy strategia local content – czego potrzebujemy bardziej?
Rozważania zawarte w poprzednich akapitach częściowo ujawniły już odpowiedź na trzecie i ostatnie z postawionych we wstępie kluczowych pytań – czy działanie w paradygmacie local content jest wyrazem protekcjonizmu, czy strategicznego podejścia do zamówień publicznych? Jedyna uczciwa odpowiedź musi brzmieć: to zależy. Zależy od tego, jaki konkretny cel zamierzamy osiągnąć poprzez wspieranie rozwiązań lokalnych. Dlatego poszukiwanie odpowiedzi na to pytanie ma sens wyłącznie, gdy analizujemy konkretne postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego i badamy konkretne cele, które jego organizator zamierza osiągnąć.
Pomimo powyższej konkluzji powinienem jednak przyznać, że można przewidzieć, kiedy wspieranie local content na pewno będzie przejawem protekcjonizmu i działaniem niezgodnym z prawem. Bezsprzecznie stanie się tak wówczas, gdy wyłącznym – lub nawet tyko wiodącym – uzasadnieniem dla wspierania rozwiązań lokalnych będzie jedynie ich lokalne pochodzenie. Warto przy tym wyraźnie zaznaczyć, że dla uniknięcia takiej kwalifikacji niewystarczające byłoby podejmowanie działań jedynie pozornie determinowanych innymi wartościami. Działań, które mają pełnić funkcję przysłowiowego listka figowego, który ma jedynie ukryć rzeczywistą motywację protekcjonistyczną. Jej obnażeniu służy test proporcjonalności. Innymi słowy: jeżeli organizator postępowania zakupowego nie jest w stanie rozsądnie wykazać, że wspieranie rozwiązań lokalnych jest mu niezbędne dla zaspokojenia jego obiektywnie uzasadnionych, nieprotekcjonistycznych potrzeb, wówczas jego działanie będzie obarczone wysokim ryzykiem zakwestionowania, jako działanie nieadekwatne, nieproporcjonalne i w rezultacie niezgodne z prawem. Również w tym kontekście dobrą wskazówką jest odwołanie się do jednego z fundamentalnych przepisów regulujących funkcjonowanie rynku wewnętrznego, a mianowicie do art. 36 zd. 2 TFUE. Prawodawca unijny przypomina w nim, że pod pewnymi warunkami realizacja tzw. wymogów imperatywnych może uzasadniać ograniczenie swobód traktatowych (w kontekście tego przepisu swobody przepływu towarów), to „ograniczenia nie powinny jednak stanowić środka arbitralnej dyskryminacji ani ukrytych ograniczeń w handlu między Państwami Członkowskimi”. Działania i argumenty pozorne, mające pełnić jedynie wspomnianą funkcję listka figowego, pozostają nieakceptowalne.
Teza ta również znajduje oparcie w orzecznictwie, a za przykład ponownie najlepiej posłużyć może wyrok ws. C-234/03 Contse. Wszakże TSUE zarzucił rządowi hiszpańskiemu przede wszystkim niezdolność do udowodnienia, a przez to uwiarygodnienia swą argumentację na rzecz preferowania wykonawców posiadających infrastrukturę produkcyjną w odległości nie większej niż 1000 km od miejsca dostawy. Trybunał zaaprobował deklarowaną przez hiszpański rząd troskę o życie i zdrowie pacjentów. Potwierdził, że dążenie do zapewnienia bezpieczeństwa dostaw jest obiektywnie uzasadnioną potrzebą zamawiającego, a nawet zaproponował alternatywne rozwiązania służące jej zaspokojeniu. Jednakże te zastosowane przez hiszpańskiego zamawiającego uznał za niezgodne z prawem, w szczególności z tego powodu, że nie przedstawiono wiarygodnego potwierdzenia, że rozwiązania te są adekwatne i niezbędne. W rezultacie Trybunał obnażył prawdopodobnie protekcjonistyczną, rzeczywistą motywację hiszpańskiego zamawiającego, a z całą pewnością jego brak profesjonalizmu.
Domyślam się, że postawienie zarzutu braku profesjonalizmu w związku z niezdolnością do uargumentowania decyzji o preferowaniu rozwiązań lokalnych może wywołać u Czytelnika wrażenie, jakobym wiązał profesjonalizm z cynizmem, czy też zdolnością do bardziej efektywnego ukrywania protekcjonistycznej motywacji. Byłoby to jednak wrażenie pozorne, a zarazem symptomatyczne, co postaram się krótko wyjaśnić.
Po pierwsze, naiwnością byłoby zakładanie, że państwa członkowskie czy pochodzące z nich instytucje zamawiające nie będą podejmowały działań ukierunkowanych na wspieranie rozwiązań lokalnych, czy wręcz krajowych. Dotyczy to w szczególności zamówień publicznych. Najlepszym tego potwierdzeniem są przywoływane w tym artykule orzeczenia TSUE. Wszakże dowodzą one przede wszystkim, że choć stanowisko Trybunału jest konsekwentne i powinno być znane profesjonalnym uczestnikom obrotu gospodarczego – jakimi są instytucje zamawiające – niezmiennie stosowane są rozwiązania ukierunkowane na preferowanie lokalnych rozwiązań, a niektóre z nich stają się później przedmiotem kolejnych orzeczeń Trybunału. Orzecznictwo potwierdza także, że próby te z czasem stają się bardziej wyrafinowane. Wystarczy prześledzić ewolucję formułowanych przed Trybunałem argumentów, począwszy od sprawy C-243/89, w której duński zamawiający w istocie przyznał się do motywacji protekcjonistycznej, a kończąc na najnowszym z perspektywy dyskusji o local content wyroku ws. C-436/20 ASADE, w którym uzasadnieniem preferowania wykonawców posiadających lokalnie infrastrukturę niezbędną do wykonania zamówienia miało być „zapewnienie bliskości i dostępności usług społecznych” dla obywateli.
Po drugie, za istotne uznaję wcześniejsze spostrzeżenie, że choć pojęcie „local content” z perspektywy unijnej języka prawniczego jest nacechowane pejoratywnie, to jednak tkwienie w takim stereotypowym podejściu nie ma podstaw. Zarówno z przywołanego orzecznictwa, jak i z przepisów prawa unijnego wynika bezsprzecznie, że nie ma podstaw do uniwersalnego i automatycznego sprzeciwu dla promowania rozwiązań lokalnych poprzez zamówienia publiczne. Kluczowe pozostaje jednak, że działania podejmowane w paradygmacie local content przede wszystkim muszą być proporcjonalne. Test proporcjonalności stosowany w odniesieniu do mechanizmów preferencji rozwiązań lokalnych w zamówieniach publicznych wymaga zawsze wyjaśnienia, jaką potrzebę zamierza zaspokoić zamawiający poprzez udzielenie zamówienia. Następnie należy zweryfikować, czy potrzeba ta jest na tyle ważna, by usprawiedliwić potencjalne ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców poprzez preferowanie tych, których cechuje lokalność kluczowych dla zamawiającego aspektów działalności wykonawcy. Wreszcie należy ocenić, czy stosowane w konkretnych postępowaniach rozwiązania są adekwatne dla zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb i względem nich proporcjonalne. Wszystko to potwierdza, że z perspektywy instytucji zamawiających chcących premiować rozwiązania lokalne krytyczne znaczenie ma dysponowanie wiarygodnym uzasadnieniem, przygotowanym ze świadomością uwarunkowań wynikających z unijnego – a w ślad za nim krajowego – prawa zamówień publicznych.
Wniosek ten warto uzupełnić o jeszcze jedno, bardzo praktyczne spostrzeżenie. Znacznie łatwiej przygotować wiarygodne uzasadnienie, gdy jego opracowanie nie stanowi ostatniego etapu operacjonalizacji decyzji o wspieraniu rozwiązań lokalnych. Innymi słowy: postracjonalizatorski charakter analiz zwykle obniża wiarygodność argumentacji. I odwrotnie: wzmacnia ją niewątpliwie możliwość powołania się na opracowania sporządzone ex ante, a więc poprzedzające podjęcie decyzji. Dlatego kluczowy moim zdaniem wniosek, do którego chciałbym przekonać Czytelnika w tym artykule, ujmuję w następującym haśle: „bardziej niż definicji, potrzeba nam strategii”. Decyzja o stosowaniu tzw. local content requirements powinna być efektem procesu analitycznego, a nie jego punktem wyjścia. Powinna być operacjonalizacją wniosku, że dla zaspokojenia obiektywnie uzasadnionej potrzeby konkretnego zamawiającego, optymalnym (tj. adekwatnym i proporcjonalnym) narzędziem jest wspieranie rozwiązań lokalnych. Oczywiście nie oznacza to, że działanie w modelu odwrotnym jest skazane na niepowodzenie i zawsze prowadzić musi do naruszenia prawa. Niemniej sugerowany schemat działania nie tylko wzmacnia bezpieczeństwo prawne decydenta, ale przede wszystkim uprawdopodabnia efektywność przyjętych rozwiązań.
Stan debaty nt. local content w Polsce
Poprzedni akapit zachęca i wprowadza do swoistej subsumpcji zaproponowanych wniosków poprzez ich odniesienie do stanu dyskusji o local content w Polsce. We wstępie wskazano, że jej katalizatorem w ostatnich tygodniach stały się dobre praktyki w zakresie zwiększenia przez spółki z udziałem Skarbu Państwa udziału komponentu krajowego w kluczowych procesach inwestycyjnych. Zostały one określone na podstawie art. 7 ust. 3 pkt 2 ustawy z dnia 16 grudnia 2016 r. o zasadach zarządzania mieniem państwowym. Ma to doniosłe skutki praktyczne, albowiem zgodnie z art. 17 ust. 6 tejże ustawy, organy zarządzające spółek zobowiązane są do sprawozdawania, w jaki sposób uwzględniają tego rodzaju dobre praktyki w swej działalności. Świadomość tego faktu oraz doświadczenie życiowe pozwalają więc zakładać, że aktualne wzmożone zainteresowanie problematyką local content przełoży się na praktykę funkcjonowania rynku zamówień publicznych. Tym bardziej, że zgodnie z deklaracjami upublicznionymi przez Ministerstwo Aktywów Państwowych, narzędziami stymulowania działań wspierających local content oprócz ww. dobrych praktyk mają być w szczególności „Kluczowe wskaźniki efektywności (KPI) – w spółkach z udziałem Skarbu Państwa rady nadzorcze będą rozliczać zarządy z realizacji priorytetu MAP” , a także Polityka Zakupowa Państwa. W tym kontekście pojawiają się dwa zasadnicze wyzwania.
Po pierwsze, nie sposób ignorować, że już same deklaracje administracji rządowej wspierania rozwiązań krajowych przez spółki prawa handlowego kontrolowane przez państwo członkowskie może wzbudzać wątpliwości. Już ponad cztery dekady temu Trybunał wyjaśnił, że inicjowane przez państwa członkowskie działania ukierunkowane na wspieranie krajowej gospodarki mogą naruszać swobody traktatowe, nawet jeśli są to działania formalnie niewiążące. Nie chcę przez to powiedzieć, że to działanie niedopuszczalne. Zwracam jedynie uwagę, że taki kierunek aktywności państwa osłabia argumentację państwa i jego emanacji również tam, gdzie działanie w paradygmacie local content nie wynika z motywacji protekcjonistycznej.
Po drugie, deklarowanie „zwiększenia przez spółki z udziałem Skarbu Państwa udziału komponentu krajowego w kluczowych procesach inwestycyjnych” może wyzwolić tendencję do poszukiwania „za wszelką cenę” uniwersalnych rozwiązań do programowego wspierania rozwiązań lokalnych. Byłoby to fatalne, albowiem prowadziłoby do sytuacji, w których zamiast wykorzystywać procesy inwestycyjne do zaspokajania potrzeb strategicznych, celem inwestorów stałoby się dążenie do formalnego osiągania wspomnianych „kluczowych wskaźników efektywności (KPI)”, w oderwaniu od strategii. To zaś byłoby trudne do pogodzenia z opisanymi dotychczas warunkami prawnie dopuszczalnego działania w paradygmacie local content. Dlatego przestrzegając przed takimi działaniami powtórzę – bardziej niż definicji potrzeba nam strategii! Od pytania, jak zwiększać udział komponentu krajowego w kluczowych procesach inwestycyjnych, ważniejsze jest pytanie, jaką potrzebę zamierzamy zaspokoić poprzez jego zwiększanie. Bo nie każdy cel jest prawnie akceptowalny.
Owszem, można zapewne wyróżnić kilka, których uzasadnienie nie wymaga szczególnego wysiłku. Podpowiedzi dostarcza zarówno orzecznictwo TSUE, jak i sam unijny prawodawca. Dla przykładu można wymienić choćby względy ekologiczne, a wśród nich dążenie do redukcji śladu węglowego czy emisji zanieczyszczeń związanych z transportem, co Trybunał uznał za uzasadnioną potrzebę zamawiającego w wyroku w słynnej sprawie C-513/99 Concordia Bus Finland. Bezpieczeństwo dostaw i odporność łańcuchów wartości także może być uznane za względnie uniwersalne uzasadnienia, o ile środki służące realizacji tych potrzeb są adekwatne i proporcjonalne, co omówiono we wcześniejszych akapitach. Wreszcie, w ostatnich latach unijny prawodawca przejawia wyraźną tendencję do łączenia tego rodzaju uzasadnień. W tym kontekście najlepszym przykładem jest tzw. rozporządzenie Net Zero Industry Act, z którego jednoznacznie wynika zobowiązanie państw członkowskich do zwiększania odporności łańcuchów wartości w zakresie technologii neutralnych emisyjnie, w szczególności dzięki wzmacnianiu obecności w UE kluczowych ogniw tych łańcuchów. Jest to więc oczywisty wyraz polityki lokalizacyjnej, która oczywiście odnoszona jest do Unii, a więc do „EU content”, co zresztą jest już postulatem podnoszonym wyraźnie na forum unijnych instytucji.
Przyznać trzeba, że w niektórych opracowaniach i dokumentach wydawanych przez administrację rządową świadomość tych uwarunkowań jest zauważalna. Jako pozytywny przykład można uznać wspomnianą już Politykę Zakupową Państwa. W dokumencie tym próżno szukać aprobaty dla promowania rozwiązań lokalnych wyłącznie z uwagi na ich lokalność. Natomiast w odróżnieniu od wcześniejszych tego typu polityk w najnowszej edycji jeden z jej rozdziałów w całości poświęcono problematyce wzmacniania odporności państwa poprzez inwestycje. Nie twierdzę, że jest to optymalna redakcja tejże Polityki. Jednakże wobec dostrzeganych wyzwań i zarysowujących się tendencji krajowej dyskusji o local content, Polityka Zakupowa Państwa jest niewątpliwie jasnym jej punktem, wyznaczając właściwy kierunek dyskusji.
Podsumowanie
Wreszcie na koniec, spinając klamrą przedstawione rozważania, chciałbym przypomnieć, że w czasach, gdy cytowany we wstępie Anzelm Lutwak rozwijał Głos Prawa, obowiązywały w Polsce przepisy, które z dzisiejszej perspektywy niewątpliwie należałoby kwalifikować jako wspierające local content. Mam oczywiście na myśli ustawę z dnia 15 lutego 1933 r. o dostawach i robotach na rzecz Skarbu Państwa, samorządu oraz instytucyj prawa publicznego, a w szczególności wydane na jej podstawie rozporządzenie z 1937 r.. Zawarte w nich przepisy miały rys wyraźnie protekcjonistyczny, co oczywiście było znakiem swoich czasów. Jednakże charakteryzowało je również podejście strategiczne – dyskusja o preferencjach krajowych prowadzona była ze świadomością, że preferencje i same zamówienia stanowią element polityki gospodarczej państwa.
W literaturze dostrzegano, że ustawowe preferencje krajowe stanowią w istocie uregulowanie realizowanej już polityki gospodarczej, opartej na dążeniu „do popierania, przy sposobności dużych zamówień, produkcji krajowej, zwłaszcza surowcowej. (…) Kierunek ten odpowiada ogólnej polityce gospodarczej (…)”. Jednakże w samych przepisach prawnych wskazywano, że nie chodzi jedynie o prymitywne zastrzeganie określonych kwot dla produkcji krajowej, lecz o świadomie organizowanie polityki procesów zakupowych. Doskonałym przykładem jest § 14 ust. 1 wspomnianego rozporządzenia, któremu nadano następujące brzmienie: „Zamówienia na dostawę lub robotę powinny być udzielane, o ile możności, w takim czasie, by ich wykonanie przypadało na tzw. sezony martwe. Zamówienia na dostawę artykułów rolnych należy, o ile możności, udzielać tak, aby ich wykonanie przypadało przede wszystkim na sezony wzmożonej podaży, zwłaszcza w okresach bezpośrednio następujących po żniwach i wykopach. Wykonywanie dostawy lub roboty w sezonie martwym nie powinno w żadnym razie powodować powiększenia kosztów dostawy lub roboty jak również obniżenia ich jakości”. W międzywojennym dyskursie parlamentarnym można dostrzec przejawy bardziej zniuansowanego podejścia. W tym zakresie za przykład może posłużyć dyskusja na posiedzeniu Senatu poświęcona projektowi ustawy z 1933 r. Mianowicie lwowski senator Maksymilian Marceli Thullie, poddając krytyce centralizację zamówień publicznych, wyjaśniał: „nie tylko stolica musi żyć, ale także i prowincja, i muszą żyć także poszczególni przemysłowcy i rzemieślnicy, znajdujący się zdala od Warszawy. Byłoby więc wskazane, ażeby przy rozpisywaniu dostaw dzielić je, o ile to jest możliwe w danym wypadku, i część ich przeznaczać dla poszczególnych prowincyj (…) Leży przecież w interesie Państwa, aby przemysłowcy i rzemieślnicy prowincjonalni także mogli żyć i nie musieli zamykać swoich warsztatów”.
Przywołuję te międzywojenne punkty odniesienia nie jako wyraz nostalgii czy propozycję restytucji regulacji przedwojennych. Odwołuję się do nich, by zwrócić uwagę, że polska tradycja prawna obejmuje doświadczenia w wykorzystywaniu zamówień publicznych dla maksymalizacji angażowania zasobów lokalnych, a także by podkreślić, że działalność polskiego prawodawcy w tym zakresie sprowadzała się do operacjonalizacji polityki gospodarczej państwa. Preferencje krajowe miały stanowić adekwatną odpowiedź na wyzwania gospodarcze dostrzegane w ówczesnej Polsce. Instytucja ta przetrwała w zasadzie aż do uchylenia ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych, co nastąpiło wraz z przystąpieniem Polski do Unii Europejskiej. W świetle wcześniejszych rozważań jest oczywiste, że ta cezura nie jest przypadkowa. A mimo tego, analizując współczesną debatę nad problematyką local content w zamówieniach publicznych, można odnieść wrażenie deja vu. Niczym echo przeszłości przywoływane są dziś argumenty o potrzebie wspierania krajowych przedsiębiorców, krajowych dóbr i usług, jakby bez świadomości, że kontekst społeczny, gospodarczy, a przede wszystkim prawny jest dziś zupełnie inny. Pomijam nawet fakt, że próżno w debacie szukać odpowiedzi, jak identyfikować tych przedsiębiorców, dobra i usługi, których należałoby uznać za krajowe. Odpowiedzi tych brakuje, ponieważ nie stawiamy kluczowego w tej dyskusji pytania: jaka jest nasza strategia? Dla jakiego celu chcemy organizować procesy inwestycyjne w paradygmacie local content? Dopiero rozstrzygnięcie tego pytania powinno prowadzić do poszukiwania rozwiązań adekwatnych i mieszczących się w ramach prawnych, które w szczególności wynikają z omówionego orzecznictwa.
Dlatego również na koniec odwołam się do słów Anzelma Lutwaka – kluczowym wyzwaniem, przed jakim stajemy w kontekście dyskusji o local content staje się dziś przeciwdziałanie „powierzchowieniu pożycia prawnego”. Mam nadzieję, że ten tekst temu zadaniu się przysłuży.
[PRZYPISY]