Hindert Staatenimmunität eine effektive Rechtsdurchsetzung in einem Insolvenzverfahren?

Es ist mir eine Ehre und Freude zugleich, einen Beitrag zu der dem Jubilar gewidmeten Festschrift beisteuern zu dürfen. Richter Janusz Ploch und ich sind uns meiner Erinnerung nach zwar nicht persönlich begegnet. Jedoch gibt es einige Gemeinsamkeiten, die mit unserer Tätigkeit als Insolvenzrichter zusammenhängen. Ebenso wie der Jubilar war ich jahrelang Leiter eines Insolvenzgerichts. Darüber hinaus sind wir beide vom Allerhand-Institut mit dem „Laureate of INSO Section Award  for combining law & economics“ ausgezeichnet worden. Vor diesem Hintergrund lag es nahe, dem Jubilar zum Abschied aus seinem aktiven richterlichen Dienst einen Beitrag zu widmen, der Bezüge zum deutschen und polnischen Insolvenzrecht hat.

II. Deutsch-polnische Rechtsstreitigkeiten vor dem EuGH

Im Mittelpunkt der nachfolgenden Ausführungen wird insbesondere eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 16.1.2025^[2] stehen, die sich mit der Thematik der Staatenimmunität befasst und die das höchste deutsche Zivilgericht veranlasst hat, den Europäischen Gerichtshof anzurufen. Beteiligte dieses Rechtsstreits sind ein deutscher Insolvenzverwalter und der polnische Fiskus.

1. Das MG Probud-Verfahren
   
   

Bereits im Jahre 2010 hatte der Europäische Gerichtshof^[3] über einen Deutschland und Polen betreffenden grenzüberschreitenden Sachverhalt entscheiden müssen. Am 9.6.2005 hatte das Sad Rejonowy Gdansk-Pólnoc w Gdansku das Insolvenzverfahren über das Vermögen von MG Probud, einem Bauunternehmen mit Gesellschaftssitz in Polen, das jedoch im Rahmen der Tätigkeiten einer Zweigniederlassung Bauarbeiten in Deutschland durchgeführt hatte, entscheiden müssen. Auf Antrag des Hauptzollamts Saarbrücken ordnete das Amtsgericht Saarbrücken mit Beschluss vom 11. 6. 2005 den dinglichen Arrest über Bankguthaben des Unternehmens in Höhe von 50 683,08 Euro sowie die Pfändung verschiedener Forderungen an, die das Unternehmen gegen deutsche Vertragspartner hatte. Im Beschwerdeverfahren vertrat das Landgericht Saarbrücken die Ansicht, dass die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen von MG Probud einer Arrestanordnung in Deutschland nicht entgegenstehe. Auf Vorlagebeschluss des Sad Rejonowy Gdansk-Pólnoc w Gdansku erteilte der EuGH dem eine klare Absage und entschied, dass in dem Fall der Eröffnung eines Hauptinsolvenzverfahrens in einem Mitgliedstaat die zuständigen Behörden eines anderen Mitgliedstaats, in dem kein Sekundärinsolvenzverfahren eröffnet worden ist, grundsätzlich verpflichtet sind, alle Entscheidungen im Zusammenhang mit dem Hauptinsolvenzverfahren anzuerkennen und zu vollstrecken. Daher seien sie nicht berechtigt, nach dem Recht des anderen Mitgliedstaats Vollstreckungsmaßnahmen in Bezug auf in diesem Mitgliedstaat befindliche Vermögenswerte des insolventen Schuldners anzuordnen, wenn das Recht des Staates der Verfahrenseröffnung dies nicht erlaubt.

Bei sorgfältigem Lesen der EuInsVO durch die Richter des Landgerichts Saarbrücken hätte es keiner Entscheidung des EuGH bedurft. Denn die Vorschriften der EuInsVO sind im Hinblick auf die Frage der Anerkennung der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens in einem Mitgliedstaat und die daraus resultierende Bindung an die Verfahrensvorschriften dieses Staates eindeutig. Vor dem Hintergrund ist die Entscheidung des Landgerichts Saarbrücken unverständlich, weil Zwangsvollstreckungsmaßnahmen nach Insolvenzeröffnung auch im deutschen Recht unzulässig sind.^[4]

2. Klage eines deutschen Insolvenzverwalters gegen den polnischen Fiskus auf Rückgewähr anfechtbar erlangten Vermögens des Schuldners
   
   

Dagegen ist der nunmehr dem EuGH vorliegende Rechtsstreit komplizierter und rechtfertigt ohne weiteres den Vorlagebeschluss des BGH vom 16.1.2025. Dieser Entscheidung war das Berufungsurteil des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 15.4.2024^[5]  vorausgegangen. Zu entscheiden hatte das Gericht über folgenden Sachverhalt: Die Schuldnerin, deren Sitz sich in Deutschland befindet und über deren Vermögen ein deutsches Gericht das Insolvenzverfahren eröffnet hatte, war zuvor vom polnischen Finanzamt nach Stellung des Insolvenzantrags zur Zahlung der Umsatzsteuer als Folge der Einfuhr außereuropäischer Waren in ihr Logistikzentrum aufgefordert worden. Dem kam diese vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens nach. Der Insolvenzverwalter forderte vom polnischen Fiskus die Rückgewähr der gezahlten Umsatzsteuer unter dem Aspekt der Insolvenzanfechtung wegen kongruenter Deckung. Im Ergebnis geht es um die Frage, ob der Klagegegner von der deutschen Gerichtsbarkeit befreit ist. Das Gericht bejahte dies unter Hinweis auf den Grundsatz der Staatenimmunität, wies die Klage als unzulässig ab, ließ aber die Revision zum BGH zu. Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs ist der Auffassung, der Erfolg der Revision hänge von der Auslegung der Vorschrift des Art. 6 Abs. 1 EuInsVO ab. Er hat deshalb das Verfahren dem EuGH zur Auslegung des Gemeinschaftsrechts vorgelegt. 

Zum besseren Verständnis der vom EuGH zu klärenden Rechtsfrage soll zunächst der Grundsatz der Staatenimmunität, der nicht mehr uneingeschränkt gilt und sich in dem hier in Rede stehenden Anfechtungsprozess als Hindernis für eine erfolgreiche Rechtsdurchsetzung erweist bzw. unter Umständen zu einer vollständigen Rechtsschutzverweigerung führt^[6], kurz beleuchtet werden.

1. Staatliche Immunität an der Schnittstelle zwischen nationalem und internationalem Recht
   
   

Die Frage, ob staatliche Immunität gegeben ist oder nicht, stellt sich, wenn gegen einen souveränen Staat vor dem Gericht eines anderen souveränen Staates Rechtsansprüche erhoben werden. Dabei kann es sich um Ansprüche handeln, die im Völkerrecht wurzeln. Genauso möglich und eher häufiger anzutreffen sind aber Ansprüche, die ihre Grundlagen im privatrechtlichen, also innerstaatlichen, Bereich haben.^[7] Damit befindet sich das Problemfeld der staatlichen Immunität an der Schnittstelle zwischen nationalem und internationalem Recht^[8].

2. Völkerrechtliches Verständnis von Staatenimmunität
   
   

Nach § 20 Abs. 2 Gerichtsverfassungsgesetz (GVG) i.V.m. dem als Bundesrecht geltenden Allgemeinen Völkergewohnheitsrecht (Art.  25 Grundgesetz (GG)) sind Staaten der Gerichtsbarkeit anderer Staaten insoweit nicht unterworfen, als ihre hoheitliche Tätigkeit von einem Rechtsstreit betroffen ist. Es ist mit dem Prinzip der souveränen Gleichheit von Staaten (sovereign equality of states) und dem daraus abgeleiteten Rechtsprinzip, dass Staaten nicht übereinander zu Gericht sitzen^[9], nicht zu vereinbaren, dass ein deutsches Gericht hoheitliches Handeln eines anderen Staates rechtlich überprüft^[10] . Allerdings hat das Recht der allgemeinen Staatenimmunität, nicht zuletzt wegen des zunehmend kommerziellen grenzüberschreitenden Tätigwerdens staatlicher Stellen, einen Wandel von einem absoluten zu einem nur mehr relativen Recht durchlaufen. Es ist keine allgemeine Regel des Völkerrechts mehr, dass ein Staat Immunität auch für nicht-hoheitliches Handeln („acta iure gestionis“) genießt.^[11] Demgegenüber unterfallen nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts Akte, die hoheitliches Handeln eines ausländischen Staates darstellen („acta iure imperii“) stets der Staatenimmunität, soweit der ausländische Staat auf sie nicht verzichtet hat.^[12]

3. Hoheitsakte und nicht hoheitliche Akte ausländischer Staaten
   
   

Nach gefestigter Rechtsprechung des deutschen Bundesverfassungsgerichts ist maßgebend für die Unterscheidung die Natur der staatlichen Handlung oder des entstandenen Rechtsverhältnisses. Es kommt darauf an, ob der ausländische Staat in Ausübung der ihm zustehenden Hoheitsgewalt und damit öffentlich-rechtlich oder wie eine Privatperson, also privatrechtlich, tätig geworden ist.^[13] So sind deutsche Gerichte nicht zuständig, über die Erhebung einer Steuer durch einen ausländischen Staat von einem in Deutschland lebenden Bürger dieses Staates zu entscheiden (hier: Einbehaltung der griechischen Quellensteuer von einem in Deutschland bei der Republik Griechenland beschäftigten griechischen Staatsangehörigen).^[14]

Die Heranziehung nationaler Regelungen zur Unterscheidung zwischen hoheitlichem und nicht-hoheitlichem staatlichen Handeln findet erst dort ihre Grenze, wo der unter den Staaten allgemein anerkannte Bereich hoheitlicher Tätigkeit berührt ist. Das betrifft etwa die Betätigung der auswärtigen und militärischen Gewalt, die Gesetzgebung, die Ausübung der Polizeigewalt und die Rechtspflege. Insoweit kann es ausnahmsweise geboten sein, eine nach nationalem Recht als privatrechtlich einzuordnende Tätigkeit eines ausländischen Staates gleichwohl als einen der Staatenimmunität unterfallenden actus iure imperii zu qualifizieren, wenn dieser zum Kernbereich völkerrechtlich anerkannter Staatsgewalt zu rechnen ist.^[15]

Zutreffend stellt der Bundesgerichtshof in seinem Beschluss vom 16.1.2025 klar, dass unbeschadet der privatrechtlichen Einkleidung des hier in Rede stehenden gegen den polnischen Fiskus gerichteten Insolvenzanfechtungsanspruchs die Rechtsfolgen der Insolvenzanfechtung in besonders starker Weise in die ausländische Steuererhebung eingreifen.^[16] Das Verfahren betreffe Maßnahmen, die dem Kernbereich des völkerrechtlich anerkannten Handels zuzurechnen seien.

4. Europäisches Übereinkommen über Staatenimmunität
   
   

Mit dem Europäischen Übereinkommen über Staatenimmunität (European Convention on State Immunity)^[17] von 1972, das bereits am 11.6.1976 in Kraft getreten ist^[18], wurde erstmalig der Versuch unternommen, das Recht der Staatenimmunität auf europäischer Ebene einer einheitlichen Handhabung zuzuführen^[19]. Es sieht in Art. 1 Abs. 1 vor, dass ein Vertragsstaat, der vor einem Gericht eines anderen Vertragsstaats ein Verfahren anhängig macht, sich für das Verfahren der Gerichtsbarkeit dieses Staates unterwirft.

5. Übereinkommen der Vereinten Nationen über die Immunität der Staaten und ihres Vermögens von der Gerichtsbarkeit
   
   

Das Übereinkommen der Vereinten Nationen über die Immunität der Staaten und ihres Vermögens von der Gerichtsbarkeit (United Nations Convention on Jurisdictional Immunities of States and Their Property) ist Ausdruck des Bemühens, das Recht der Staatenimmunität weltweit zu kodifizieren.^[20] Am 2.12. 2004 verabschiedete die Generalversammlung in ihrer Resolution 59/38 das Übereinkommen. Ausweislich seiner Präambel will es die Rechtstaatlichkeit und die Rechtssicherheit stärken sowie zur Kodifikation und Entwicklung des Völkerrechts und zur Vereinheitlichung der Praxis auf diesem Gebiet beitragen. Am 16.4.2010 ratifizierte die Schweiz als neunter Staat das UN-Übereinkommen, das seit dem 17.1. 2005 zur Zeichnung aufgelegt, aber noch nicht in Kraft getreten.^[21]


IV. Wirkungen der Staatenimmunität

Auch wenn die Immunität einen ausländischen Staat nicht von der materiellen Rechtsordnung befreit,^[22] hat nach deutschem Recht das angerufene Gericht die Klage gem. § 300 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO) durch Endurteil in Form eines Prozessurteils als unzulässig abzuweisen, weil es mangels Gerichtsbarkeit ohnehin nicht mehr zur Hauptsache verhandeln und entscheiden darf und der Rechtsstreit damit beendet ist.^[23] Damit ist einem Rechtssuchenden bei einer Berufung des ausländischen Staates auf den Grundsatz der Staatenimmunität unter Umständen die Rechtsdurchsetzung gänzlich verwehrt. Der Grundsatz der Staatenimmunität gerät mithin in Konflikt mit dem allgemeinen Justizgewährungsanspruch, der aus dem in Art. 20 Abs. 3 GG verankerten Rechtsstaatsprinzip i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG folgt. Denn es ist die Aufgabe und Pflicht des (deutschen) Staates, dem rechtsschutzsuchenden Individuum als Ausgleich zum Verbot der Selbsthilfe den Zugang zu seinen Gerichten zu eröffnen und ihm dadurch die Durchsetzung seiner Rechte gegenüber einem ausländischen Staat zu ermöglichen.^[24]

1. Verzicht auf die Staatenimmunität
   
   

Der Grundsatz der Staatenimmunität gilt – wie bereits ausgeführt -  nicht absolut. Vielmehr vermag, so auch das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung vom 13.12.1977 ^[25], der Verzicht auf die Staatenimmunität einen Ausweg aus dem vorbezeichneten Dilemma zu schaffen. Da die Staatenimmunität für den Staat selbst keine Pflicht, sondern lediglich eine besondere Rechtsstellung bedeutet, ist es möglich, dass ein Staat von der Ausübung dieses Rechtes absieht.^[26] Das Völkergewohnheitsrecht erfordert keine besondere Form des Verzichts. Er kann schriftlich oder mündlich, ausdrücklich oder konkludent erfolgen.^[27] Dies entspricht auch gefestigter Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts^[28]. Das Gericht erachtet es als zulässig, dass ein ausländischer Staat auf die Staatenimmunität in einem völkerrechtlichen Vertrag, einem privatrechtlichen Vertrag verzichten oder, speziell für ein bestimmtes gerichtliches Verfahren, diesen Verzicht auch vor Gericht erklären kann.

2. Konkludenter Verzicht

Neben einem ausdrücklichen Verzicht ist auch ein konkludenter Verzicht durch eine Gerichtsstandsvereinbarung, eine Schiedsvereinbarung, eine Klageerhebung oder eine rügelose Einlassung zur Hauptsache prinzipiell möglich.^[29]

3. Wirkungen des Verzichts

Der Verzicht eines ausländischen Staates auf seine Immunität lässt die Gerichtsbarkeit des Forumstaates in dem in der Verzichtserklärung bestimmten Umfang aufleben.^[30] Er bewirkt beim verzichtenden Staat einen Souveränitätsverlust und beim Gerichtsstaat einen Souveränitätszuwachs.^[31] Aus diesem Grunde ist bei der Annahme eines konkludenten Verzichts durch schlüssiges Verhalten Zurückhaltung geboten.^[32] Der Verzichtswille des ausländischen Staates muss wegen der damit verbundenen Einschränkung seiner souveränen Rechte klar und deutlich zum Ausdruck kommen.^[33] Ein Verzicht darf immer nur dann angenommen werden, wenn besondere Umstände darauf hinweisen, dass er ernstlich gewollt ist. Die bloße Untätigkeit des Berechtigten auch über einen längeren Zeitraum ist für sich allein noch kein Grund, von einem Verzicht auszugehen. Bei unüberwindbaren Zweifeln ist kein konkludenter Immunitätsverzicht anzunehmen, da die Aufgabe souveräner Rechte des ausländischen Staates nicht zu vermuten ist.^[34]

Zunächst ist dem BGH in seinem Vorlagebeschluss vom 16.1.2025 darin beizupflichten, dass der Europäischen Insolvenzverordnung kein Anwendungsvorrang gegenüber den allgemeinen Regeln des Völkerrechts zukommt. Bei einem Konflikt mit Bestimmungen des sekundären Unionsrechts bleibt es beim Vorrang der allgemeinen Regeln des Völkerrechts.^[35] Dies schließt aber nicht die Annahme aus, dass die Vorschrift des Art. 6 Abs. 1 EuInsVO dahingehend auszulegen ist, dass sie in Ansehung der Anerkennung ausländischer Insolvenzverfahren einen konkludenten Verzicht auf den Grundsatz der Staatenimmunität enthält. Diese Frage ist in der deutschen Literatur umstritten. Während Kümpel^[36] einen solchen Verzicht bejaht, sprechen sich Kopp[37] und Cranshaw[38] dafür aus, die Vorschrift dahin auszulegen, dass die grundsätzlich ausschließliche Zuständigkeit der Gerichte des Eröffnungsstaates nicht einer (Not-)Zuständigkeit der Gerichte eines beklagten Staates entgegensteht, soweit diese erforderlich ist, um einen Verlust der Klagemöglichkeit zu vermeiden. Skauradszun geht zwar nicht von einem Verzicht aus, spricht sich indes für einen Anwendungsvorrang aus.^[39]

b) Gründe für die Annahme eines konkludenten Verzichts

Für seine Auffassung, dass die Bestimmung des Art. 6 Abs. 1 EuInsVO möglicherweise einen konkludenten Verzicht der Mitgliedstaaten der Europäischen Union auf den Grundsatz der Staatenimmunität für Klagen enthält, mit denen der Insolvenzverwalter nach Maßgabe des anwendbaren Insolvenzrechts geltend macht, Rechtshandlungen gegenüber einem Mitgliedstaat seien anfechtbar, weil sie die Gesamtheit der Gläubiger benachteiligen, jedenfalls insoweit, als es die Rückzahlung von Steuerzahlungen des Schuldners betrifft, führt der BGH^[40] gewichtige Gründe an. So sprächen sowohl das Erfordernis eines effektiven Rechtsschutzes als auch das Ziel eines funktionierenden Binnenmarktes dafür, dass die Europäische Insolvenzverordnung die Durchsetzung der nach dem anwendbaren nationalen Insolvenzrecht bestehenden Rechts so weit wie möglich zu ermöglichen sucht.

Besonderes Gewicht ist auch dem Argument beizumessen, die EuInsVO enthalte Regelungen zu Sanierungsplänen (Art. 56 Abs. 2 Lit c, Art. 60 Abs. 1 lit b), deren Gestaltung sich gemäß Art. 7 Abs. 1 EuInsVO nach der lex fori concursus richten soll, so dass Gerichte des eröffnenden Mitgliedstaats auch Entscheidungen treffen dürfen, die Forderungen ausländischer Steuerbehörden i.S.v. Art. 2 Nr. 12 EuInsVO betreffen und diese Entscheidungen in der Folge nach Maßgabe des Art. 32 EuInsVO anzuerkennen sind.^[41] Tatsächlich kann wegen der Rechtsprechung des EuGH zur ausschließlichen Zuständigkeit für Insolvenzanfechtungsklagen^[42] die Berufung auf den Grundsatz der Staatenimmunität im Ergebnis dazu führen, dass Zahlungen an ausländische Mitgliedstaaten und deren Organe von einer Insolvenzanfechtung praktisch ausgenommen wären. Dies lässt sich kaum mit dem auch in der EuInsVO seinen Niederschlag gefundenen Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung (vgl. ErwG 63 S. 3 sowie Art. 23 Abs. 1 und 2 EuInsVO) in Einklang bringen.

V. Konsequenzen einer die Auslegungsfrage verneinenden Entscheidung des EuGH

Sollte der Europäische Gerichtshof sich gegen einen konkludenten Verzicht der Mitgliedstaaten auf den Grundsatz der Staatenimmunität bezüglich der Regelung des Art. 6 Abs. 1 EuInsVO aussprechen, stellt sich die weitere Frage, ob diese Entscheidung tatsächlich zu einer vollständigen Rechtsschutzverweigerung für den klagenden Insolvenzverwalter führt oder ihm noch andere Optionen offenstehen, um sein Klageziel zu erreichen.

1. Revisionsentscheidung des BGH
   
   

Da bei einer „Negativentscheidung“ des EuGH die Insolvenzanfechtungsklage des Insolvenzverwalters gegen den polnischen Fiskus unzulässig wäre, weil die deutsche Gerichtsbarkeit aufgrund der für den Beklagten geltenden Staatenimmunität (Art. 20 Abs. 2, Art. 25 GVG) nicht eröffnet ist, hätte die Revision gegen das Urteil des OLG Karlsruhe keinen Erfolg. Der Rechtsweg zu deutschen Gerichten wäre verschlossen. Könnten die Anfechtungsansprüche gegenüber Mitgliedstaaten der Europäischen Union (im konkreten Fall Polen) tatsächlich in keinem Gerichtsstand durchgesetzt werden, führte dies tatsächlich zu einer Rechtsdurchsetzungssperre.

2. Erhebung einer Anfechtungsklage vor dem zuständigen polnischen Gericht
   
   a) Anfechtungsklage im Hauptverfahren
   
   

Da es sich bei der Regelung in Art. 6 Abs. 1 EuInsVO um eine ausschließliche Zuständigkeit des Eröffnungsstaates handelt^[43], wäre eine in Polen erhobene Klage wegen der entgegenstehenden ausschließlichen Zuständigkeit der Gerichte des Eröffnungsstaates unzulässig. Zwar wird in der Literatur die Ansicht vertreten, die vorgenannte Bestimmung nicht als ausschließliche Zuständigkeit anzusehen. Hierfür mag sprechen, dass es in Art. 6 Abs. 1 EuInsVO nicht heißt, dass nur die Gerichte des Mitgliedsstaats der Verfahrenseröffnung zuständig sind. Es ist indes nicht davon auszugehen, dass ein Gericht eines anderen Mitgliedsstaates (i.c. Polen) vor dem Hintergrund der Entscheidung des EuGH vom 14.11.2018^[44] eine auf eine teleologische Reduktion gestützte Anfechtungsklage gemäß Art. 6 Abs. 1 EuInsVO als zulässig ansehen würde. Selbst eine rügelose Einlassung des polnischen Fiskus vor einem polnischen Gericht – wovon nicht auszugehen ist - könnte wegen der Reichweite der Ausschließlichkeit des von Art. 6 Abs. 1 EuInsVO geregelten Gerichtsstands nicht zu einer Zuständigkeitsbegründung führen.^[45]

Als „letzter Ausweg“ aus dem Dilemma der Nichtdurchsetzbarkeit der Anfechtungsklage vor einem deutschen oder polnischen Gericht durch den deutschen Insolvenzverwalter bietet sich unter Umständen eine Anfechtungsklage in einem in Polen eröffneten Sekundärinsolvenzverfahren an.

Ist durch ein Gericht eines Mitgliedsstaats ein Hauptinsolvenzverfahren eröffnet worden, kann ein nach Art. 3 Abs. 2 EuInsVO zuständiges Gericht dieses anderen Mitgliedsstaats nach Maßgabe der Art. 34 ff. EuInsVO ein Sekundärinsolvenzverfahren eröffnen (Art. 34 Abs. 1 S. 1 EuInsVO). Die Eröffnung eines Sekundärinsolvenzverfahrens in Polen setzt zunächst voraus, dass der Schuldner den Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen in einem anderen Mitgliedstaat unterhält. An die Eröffnungsentscheidung im Hauptinsolvenzverfahren ist das Gericht des Sekundärinsolvenzverfahrens ohne Sachprüfung gebunden (Artt. 19 Abs. 1, 34 S. 2 EuInsVO). Darüber hinaus muss der Schuldner im Inland (Polen) eine Niederlassung betreiben. Diese umfasst nach der Legaldifinition des Art. 2 Nr. 10 EuInsVO jeden Tätigkeitsort, an dem der Schuldner nicht nur vorübergehend seinen wirtschaftlichen Aktivitäten nachgeht, bzw. drei Monate vor dem Antrag auf Eröffnung des Hauptverfahrens nachgegangen ist und am Ort Vermögenswerte belegen sind.^[46] Nach den Sachverhaltsangaben im Urteil des OLG Karlsruhe dürfte dies der Fall sein.

Antragsberechtigt ist auch der Verwalter des Hauptverfahrens (Art. Art. 37 Abs. 1 lit b EuInsVO). Da für die Eröffnung des Hauptinsolvenzverfahrens in Deutschland das Vorliegen eines Eröffnungsgrundes notwendige Voraussetzung ist (§ 16 InsO), wird bei einem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens in Polen die Insolvenz des Schuldners nicht erneut geprüft (Art. 34 Abs. 1 S. 2 EuInsVO). Auf das Sekundärinsolvenzverfahren finden gemäß Art. 35 EuInsVO die Rechtsvorschriften des Mitgliedsstaates Anwendung, in dessen Hoheitsgebiet das Sekundärinsolvenzverfahren eröffnet worden ist. Das Recht des Niederlassungsstaates regelt daher die Eröffnungsvoraussetzungen, die Bestellung und die Befugnisse des Verwalters. Dies gilt auch für die sachliche und örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts.^[47] Danach dürfte ein deutscher Insolvenzverwalter wenig Einfluss auf die Bestellung eines Insolvenzverwalters durch das polnische Gericht haben. Ob nach polnischem Insolvenzrecht ebenso wie nach deutschem Recht (vgl. § 56 Abs. 1 S. 4 InsO) eine Einflussnahme auf die Bestellungsentscheidung des Insolvenzgerichts möglich ist, entzieht sich der Kenntnis des Verfassers. Zulässig dürfte indes eine Kontaktaufnahme des Insolvenzverwalters des Hauptinsolvenzverfahrens mit dem Gericht sein, dass über den Antrag auf Eröffnung des Sekundärinsolvenzverfahrens zu entscheiden oder es bereits eröffnet hat (Art. 43 Abs. 1 lit a EuInsVO). Nach Abs. 2 der Vorschrift kann die Kommunikation auf jedem geeigneten Weg erfolgen. Angesichts auftretender Kommunikationsprobleme erscheint es vertretbar, dass der deutsche Insolvenzverwalter einen mit Insolvenzsachen befassten polnischen Rechtsanwalt beauftragt, rechtzeitig den Kontakt mit dem polnischen Gericht aufzunehmen und dieses über etwaige Wünsche oder Vorstellungen bezüglich des zu bestellenden Sekundärinsolvenzverwalters unterrichtet.

Art. 21 Abs. 2 S. 2 EuInsVO räumt dem Territorialverwalter die Befugnis ein, „eine den Interessen der Gläubiger dienende Anfechtungsklage„ zu erheben.  Diese Kompetenz ist für reine Binnensachverhalte im Sekundarverfahrensstaat selbstverständlich und bedürfte daher keiner besonderen Erwähnung.^[48] Damit ist aber noch keine Entscheidung über die Zuordnung des Anfechtungsanspruchs getroffen. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, dass durch die Zahlung der Schuldnerin an den polnischen Fiskus die Aktivmasse verkürzt wurde. Folgt man der Auffassung, die demjenigen Verwalter die Anfechtungsbefugnis zusprechen will, in dessen verwaltete Aktivmasse der Vermögensgegenstand ohne die anfechtbare Handlung gefallen wäre^[49], könnte die Anfechtungsbefugnis beim Hauptinsolvenzverwalter liegen.^[50] Allerdings sind die Sachverhaltsangaben im Urteil des OLG Karlsruhe bzw. im Beschluss des BGH nicht eindeutig. Dort heißt es lediglich, dass die Zahlungen vom Geschäftskonto der Schuldnerin geleistet worden sind. Ob es sich dabei um ein bei einer Bank in Deutschland oder einem Kreditinstitut in Polen eingerichtetes Geschäftskonto handelt, ist unklar. Nichts anderes gilt, wenn man für die Zuordnung des Anfechtungsanspruchs auf die Belegenheit des anfechtbar entfernten Gegenstands abstellt.^[51] Nur dann, wenn der Gegenstand bei Wegdenken der anfechtbaren Rechtshandlung nach Maßgabe der Belegenheitsdefinition in Art. 2 Nr. 9 EuInsVO der Insolvenzmasse des Territorialverfahrens zuzuordnen wäre, stünde dem Verwalter des Territorialverfahrens das Anfechtungsrecht zu. Dies lässt sich – wie bereits ausgeführt – nicht zweifelsfrei feststellen. Soweit der Territorialverwalter nicht zur Geltendmachung des vor dem deutschen Zivilgericht geltend gemachten Anfechtungsanspruchs befugt sein sollte, zeigt die EuInsVO gleichwohl einen Weg zur Realisierung dieses Anspruchs im polnischen Sekundärinsolvenzverfahren auf, ohne dass der Verwalter des Hauptinsolvenzverwalters dort aktiv werden müsste.

Art. 41 Abs. 1 S. 2 EuInsVO sieht die Möglichkeit einer Kooperation oder Kommunikation zwischen dem Hauptinsolvenzverwalter und dem Sekundärinsolvenzverwalter in Gestalt des Abschlusses von Vereinbarungen vor. Näher in Betracht zu ziehen ist dabei eine Vereinbarung in Form eines Protokolls oder eines Verwaltervertrages zwischen Hauptinsolvenzverwalter und Sekundärinsolvenzverwalter^[52], in der der Insolvenzverwalter des Sekundärinsolvenzverfahrens zur Geltendmachung des hier in Rede stehenden Anfechtungsanspruchs ermächtigt wird. Durch eine solche Vereinbarung dürfen weder die Interessen der Gläubiger des Hauptinsolvenzverfahrens noch jene des Sekundärinsolvenzverfahrens beeinträchtigt werden. Die Gläubiger dürfen in keinem Verfahren schlechter gestellt werden, als sie ohne das Protokoll bzw. den Verwaltervertrag stünden.^[53] Ist der Anfechtungsanspruch auch nach der anstehenden Entscheidung des EuGH im Hauptinsolvenzverfahren nicht durchsetzbar, erscheint es in jedem Fall vertretbar, dass der Sekundärinsolvenzverwalter bei erfolgreicher Geltendmachung des Anfechtungsanspruchs in Polen nur den Übererlös an den Hauptinsolvenzverwalter auskehrt. Die Gläubiger des Hauptinsolvenzverfahrens stünden danach besser, als sie ohne eine entsprechende Vereinbarung stünden. Denn auf Grund der in Deutschland erhobenen Anfechtungsklage erhalten sie nichts.

Ob eine erfolgreiche Geltendmachung des Anfechtungsanspruchs in Polen möglich ist, hängt ferner davon ab, auf welche rechtliche Grundlage der Sekundärinsolvenzverwalter die Klage zu stützen hat. Die Reichweite des Insolvenzstatuts ist gem. Art. 35 EuInsVO identisch mit der des Art. 7 EuInsVO ist. Die lex fori concursus secondarii regelt auch, dass für eine vom Insolvenzverwalter verfolgte Anfechtungsklage in Polen nicht das deutsche, sondern das polnische Insolvenzanfechtungsrecht^[54] anwendbar ist (Art. 7 Abs. 2 lit m EuInsVO).^[55] Sieht dies für den hier in Rede stehenden Sachverhalt keine Anfechtungsmöglichkeit vor, könnte der Anfechtungsanspruch nicht durchgesetzt werden. Selbst wenn das polnische Recht den §§ 129 Abs. 1, 130 Abs. 1 S. 1 Nr. 2, 143 InsO vergleichbare Vorschriften enthielte, könnte sich als weitere Hürde bei der Rechtsdurchsetzung eine etwaige Verjährungsregel erweisen. Nach deutschem Recht richtet sich die Verjährung des Anfechtungsanspruchs nach den Regelungen über die regelmäßige Verjährung nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch (§ 146 Abs. 1 InsO).  Berücksichtigt man, dass bis Klageerhebung vor einem polnischen Gericht bereits ein sehr langer Zeitraum verstrichen sein dürfte, droht unter Umständen die Abweisung der Klage wegen Verjährung. Enthält auch das polnische Recht eine dem § 146 InsO vergleichbare Regelung, müsste sich der Kläger darüber hinaus mit der Frage auseinandersetzen, ob die Erhebung der Klage in Deutschland möglicherweise zu einer Hemmung oder einem Neubeginn der Verjährung geführt hat.

Bei all diesen Schwierigkeiten und Ungewissheiten dürfen auch die Kosten eines Sekundärinsolvenzverfahrens nicht ausgeblendet werden. Ob unter diesen Umständen der deutsche Insolvenzverwalter gut beraten ist, über den Umweg eines Sekundärinsolvenzverfahrens den Anfechtungsanspruch weiter zu verfolgen, erscheint fraglich und ist auch vor dem Hintergrund einer Haftung gem. § 60 InsO nicht unproblematisch. Zwar ist der Verwalter verpflichtet, massezugehörige Forderungen im Interesse der gleichmäßigen Befriedigung aller Insolvenzgläubiger einzuziehen.^[56] Klage hat er dann zu erheben, wenn die Klage erforderlich ist, Aussicht auf Erfolg hat und wirtschaftlich vertretbar ist.^[57] Diese Überlegungen dürften gleichermaßen für die Frage gelten, ob er ein Sekundärinsolvenzverfahren in Polen mit der eventuellen Möglichkeit einer dort zu erhebenden Anfechtungsklage beantragen sollte. Um einer möglichen Haftung zu entgehen, bedarf es jedenfalls einer sorgfältigen Abwägung von Risiken und Chancen, bevor der Antrag auf Eröffnung eines Sekundärinsolvenzverfahrens in Polen gestellt wird.


VI. Ausblick

Die aufgezeigten erheblichen Schwierigkeiten bei der Realisierung des Anfechtungsanspruchs in einem in Polen eröffneten Sekundärinsolvenzverfahren lassen es wünschenswert erscheinen, dass der EuGH im Sinne der Vorlagefrage des Bundesgerichtshofs entscheidet. Grundlegende rechtliche Bedenken bestehen – wie bereits aufgezeigt wurde – nicht. Spricht sich der EuGH allerdings gegen einen konkludenten Verzicht aus, könnte der Justizgewährungsanspruch nicht durchgesetzt werden; dem Grundsatz der gemeinschaftlichen Befriedigung der Gläubiger in einem Insolvenzverfahren würde nicht Genüge getan. Notfalls bedarf es einer Klarstellung durch den europäischen Gesetzgeber. Reimer^[58] vertritt hierzu die Auffassung, dass sich die Rechtsverfolgung im Ausland und die unterschiedliche Ausgestaltung nationaler Rechtsregime im Rahmen einer Novellierung der EuInsVO rechtspolitisch abfedern ließe.